La refonte du Droit des Entreprises en Difficulté par la loi 2005-845 du 26 juillet 2005 déjà profondément modifiée par l’ordonnance 2008-1345 du 18 décembre 2008 a déplacé l’axe initial des procédures collectives. L’état de cessation de paiements n’est plus le critère de partage entre les solutions préventives et celles curatives. A côté du mandat ad hoc, consécration législative d’une création prétorienne, est apparue la conciliation qui n’est plus, comme la procédure de prévention issue de la loi du 1er mars 1984, seulement réservée aux entreprises in bonis. La pratique avait en effet étendu le champ d’application de la prévention et le législateur a donc conforté cette nouvelle procédure préventive, couverte par la confidentialité, en lui donnant plusieurs rôles et plusieurs effets. Le premier avantage de la conciliation est qu’elle s’adresse à la fois aux entreprises n’étant pas en état de cessation de paiements, qu’à celles l’étant depuis moins de 45 jours. Il s’agit donc de la procédure dont le champ d’application est le plus vaste de l’arsenal dédié au traitement de la difficulté des entreprises. Le deuxième avantage réside dans la protection des cautions, personnes physiques ou morales s’adressant ainsi tant aux dirigeants cautionnaires, qu’aux sociétés intégrées dans des groupes et garantes de leurs engagements. Le troisième avantage est certainement le plus connu, le privilège dit de l’argent frais ou selon l’anglicisme utilisé, le privilège de « new money ». Ce mécanisme permet au co-contractant fournissant de nouvelles disponibilités financières, de nouveaux biens ou services, de disposer après homologation de l’accord, d’un rang qui prime l’ensemble des autres privilèges, hors le super-privilège des salaires et celui des frais de justice. Cette garantie rend particulièrement attractive la conciliation lorsque cette dernière a pour objectif le refinancement de l’entreprise dans une période délicate. Le quatrième avantage de cette procédure est qu’elle peut constituer un préliminaire utile à une sauvegarde ultérieure, mais de très brève durée. Cette technique dénommée « pré-packaged plan » permet de préparer avec les principaux créanciers et les établissements de crédit les futurs comités qui seront constitués en sauvegarde, tout en s’assurant des délais et remises en amont. En effet, certains secteurs économiques et particulièrement ceux relevant des marchés publics, doivent garantir sur des délais relativement longs la bonne fin de leurs engagements. Or, à cet égard, le handicap majeur de procédures curatives est la durée de la période d’observation initialement de six mois, renouvelable une fois pour une même durée, et exceptionnellement à la demande du Ministère Public une ultime fois, ce qui peut être totalement contreproductif ; le secteur agricole y ajoutant la notion fluctuante de cycle cultural. Les autres avantages de cette procédure tiennent à sa discrétion qui évite les publicités intempestives et les notations souvent destructrices, l’absence de poursuites des dirigeants, le recours possible au Président du Tribunal pour imposer aux créanciers récalcitrants des délais de règlement échelonnés sur 24 mois ; et enfin le constat, qu’il s’agisse du visa ou de l’homologation, de l’absence d’état de cessation de paiements au terme de la procédure. L’inconvénient majeur de la conciliation étant cependant sa brièveté, quatre mois, renouvelable un mois, limitant ainsi la capacité à faire face à des négociations avec un grand nombre de créanciers.

La mise en œuvre réglementaire est assez simple puisque limitée à la production de cinq documents :

. Un extrait d’immatriculation aux Registres ou Répertoires ;

. L’état des créances et dettes accompagné d’un échéancier ainsi que la liste des principaux créanciers,

. L’état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan ;

. Les comptes annuels, le tableau de financement, la situation de l’actif réalisable et disponible, valeur d’exploitation exclue et du passif exigible des trois exercices, si ces documents ont été établis ;

. Attestation sur l’honneur certifiant l’absence de procédure de conciliation précédant la date de la demande.

Cependant, une conciliation réussie nécessite en fait un véritable audit de l’entreprise, car souvent derrière des problématiques financières se cachent des réalités économiques auxquelles cette procédure ne peut répondre. Notamment, les restructurations sociales n’ont pas été appréhendées à ce stade par le législateur, réservant aux procédures curatives le soin de traiter l’ensemble des difficultés. La négociation avec les organismes sociaux et fiscaux répond aux mêmes règles que celles des autres procédures, puisque l’Article L 611-7 relatif à la conciliation renvoie aux conditions générales de la sauvegarde et plus particulièrement à l’Article L 626-6 du Code de Commerce qui permet, hors la TVA, de négocier des remises de majorations et pénalités ainsi que du principal. Il est cependant difficile dans cette procédure contractualisée de parvenir à une uniformisation des délais obtenus, ce qui peut être source de surenchère entre les créanciers. C’est pourquoi, le choix du conciliateur est primordial. Peut être serait-il souhaitable qu’à côté des professionnels des procédures collectives et des hommes du chiffre, les Tribunaux désignent plus fréquemment des Avocats notamment pour leur capacité de négociation. Une fois l’accord ou les accords obtenus, le débiteur dispose du choix entre le constat du Président dont les effets sont limités, mais permet de conserver le caractère confidentiel à la procédure, ou l’homologation par le Tribunal conférant à l’accord un effet « erga omnes », mais informant les tiers de l’existence de cette procédure. L’homologation peut ainsi parfois induire une défiance de ceux des créanciers n’ayant pas été parties à la conciliation. En cas d’échec, une nouvelle procédure ne peut être ouverte avant un délai de carence de trois mois, ce qui impose pour les entreprises les plus fragiles d’être assurées de ne pas être dans l’obligation de déposer leur bilan. C’est pourquoi, la pratique utilise aussi la procédure de conciliation pour négocier des moratoires brefs, mais difficilement exécutables afin, en cas de défaillance à bref délai, pouvoir directement déposer en sauvegarde sous les réserves qui précèdent.

M^e Bernard Quesnel,

avocat au Barreau de Bordeaux, spécialiste en droit économique.