Dans une société, comme dans tout régime démocratique, les décisions se prennent à la majorité. La minorité doit se soumettre ou éventuellement se démettre. Pourtant, la protection des associés minoritaires mérite d’être prise en considération. Le droit des sociétés n’admet pas que la minorité soit sous la dépendance absolue de la majorité. En complément de la construction jurisprudentielle, dont celle de l’abus de majorité, défini par la cour de Cassation comme la décision prise contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser des membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité, le droit des sociétés organise la protection des minorités. C’est l’expertise de gestion. Contrairement à la théorie de l’abus de majorité, l’expertise de gestion a une origine légale. Seules les sociétés par actions sont concernées. Plus précisément pour les sociétés à responsabilité limitée, il s’agit des dispositions de l’articleL. 223-37 du Code des Sociétés. Pour les sociétés anonymes auxquelles sont assimilées les sociétés par actions simplifiées, ce sont les dispositions de l’article L. 225-231 du même Code. Le mécanisme repose sur deux idées simples : quand les conditions préalables de recevabilité sont réunies, la demande tendant à voir nommer un expert peut alors prospérer.

Les conditions de recevabilité

Le mécanisme légal diffère selon qu’il s’agit d’une société à responsabilité limitée ou d’une société par actions (société anonyme quelle que soit sa forme, société par actions simplifiée notamment...). Au sein de la société à responsabilité limitée, il suffit que la minorité des associés représente au moins le dixième du capital social pour pouvoir prétendre à l’exercice de l’action en expertise de gestion. Pour les sociétés anonymes, le pourcentage que doivent atteindre les minoritaires est limité à 5% du capital social. Cependant, dans l’une comme l’autre forme de société, le seuil minimal de détention des titres sociaux peut s’envisager de diverses manières. Tout d’abord, les titres peuvent être détenus par un seul associé. Ensuite le nombre minimal de titres requis peut être réuni par voie de convention. Ainsi les associés pourront recourir à des opérations de prêt ou de location de titres. Il n’est pas nécessaire d’être propriétaire des titres, mais simplement détenteur. Les associés minoritaires peuvent également agir dans le cadre d’une association constituée à cet effet et répondant aux exigences de l’article L225-120 du Code des Sociétés pour les sociétés dont les actions sont soumises à la négociation sur les marchés financiers. Si les modalités de détention du nombre minimal de titres sont communes à tous types de sociétés par actions, des conditions spécifiques doivent être respectées pour les sociétés anonymes et par voie de conséquence pour les sociétés par actions simplifiée. Pour ces dernières, la demande est subordonnée au respect d’une condition préalable supplémentaire. Avant d’agir, il est fait obligation aux associés minoritaires de poser au président du conseil d’administration ou du directoire une ou plusieurs questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société ainsi que, le cas échéant, sur la gestion des société qu’elle contrôle au sens de l’article L. 233-3 du Code des Sociétés. Ce n’est qu’à défaut de réponse dans le délai de un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants, que les actionnaires pourront demander en référé la désignation de un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur les opérations de gestion concernées. Si le défaut de réponse ne pose objectivement aucune difficulté, tel n’est pas le cas du «défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants.» C’est le Juge des référés qui appréciera l’opportunité de la demande. L’obligation de statuer sur le caractère suffisant ou non des éléments de réponse fournis peut engendrer un contentieux supplémentaire avant de parvenir à l’éventuelle désignation d’un expert en gestion. Deux précisions complémentaires doivent être apportées. D’une part, le Président du Tribunal de Commerce statuant en référé est seul compétent. D’autre part, il appartient au demandeur de rapporter au soutien de sa demande les éléments permettant de laisser présumer de l’irrégularité de la décision de gestion critiquée. Plus précisément, le demandeur devra établir que l’opération concernée est susceptible de porter atteinte à l’objet social de la société Cela étant, la procédure est autonome. Elle ne doit pas être confondue avec la procédure qui permet à tout associé non gérant et deux fois par exercice de poser des questions écrites au gérant sur tout fait qui serait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de la société.

A supposer que l’ensemble des conditions de recevabilité soit réuni, quel est l’objet de la demande…

L’objet de la demande

La jurisprudence est particulièrement stricte. D’une part, l’expertise de gestion ne doit pas être un moyen de faire établir un audit général et complet de la société. Il doit s’agir d’une opération déterminée et précisément identifiée. D’autre part, l’opération doit exclusivement porter sur la gestion de la société. Pour déterminer ce qui constitue une opération de gestion, la jurisprudence de la Cour de cassation a énoncé un critère organique. Seule une décision émanant des dirigeants (Gérance, Conseil d’administration, directoire ou Président de la S.A.S....), à l’exclusion des décisions prises par l’assemblée générale des associés est susceptible de faire l’objet d’une expertise de gestion. La Cour de cassation considère en effet qu’à la faveur des réunions en assemblée générale, les associés minoritaires disposent des moyens de s’informer et par conséquent, de voter de manière éclairée.

Cependant, la jurisprudence dans un mouvement favorable aux associés minoritaires considère qu’entrent dans les prévisions du législateur les opérations qui par l’effet d’une clause statutaire relèveraient des assemblées délibérantes, mais auraient fait l’objet d’une décision préalablement prise par les organes de direction.

C’est qu’ainsi que la Cour d’Appel de Paris dans un arrêt du 2 juillet 2008 a considéré qu’était recevable la demande tendant à voir désigner un expert de gestion pour apprécier au regard de l’objet social l’intérêt d’une mesure prise par la direction de la société et tendant à décider d’une augmentation de la rémunération des organes de direction alors que les statuts prévoyaient que l’assemblée générale avait ce pouvoir. De la même manière, les conventions réglementées peuvent faire l’objet d’une expertise de gestion alors même que l’assemblée générale délibérante de la société interviendra in fine pour la ratification. Cependant, le conseil d’administration étant intervenu en amont, cette seule intervention suffira à qualifier l’opération de gestion.

Finalement, la jurisprudence par une conception extensive de la notion d’opération de gestion redonne à la minorité des associés un pouvoir important de critique. Il suffit qu’une opération critiquée puisse se rattacher de quelque façon que ce soit à un organe de direction pour qu’il soit fait droit à la demande. Ainsi d’un critère purement organique, la jurisprudence évolue, au seul bénéfice des associés minoritaires, vers un critère plus large qui est celui de l’appréciation de l’opportunité. Le dernier rempart contre l’excès sera alors celui d’une jurisprudence qui préservera de l’arbitraire.

M^e Philippe Duprat,

avocat spécialiste en droit des sociétés,

ancien Bâtonnier