Le délit de banqueroute est aujourd’hui régi par les dispositions des articles L 654-1 à 654-7 du Code de commerce institués par la Loi du 26 juillet 2005 (2055-845) ; il s’applique, en cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à :

- Tout commerçant, agriculteur, toute personne immatriculée au répertoire des métiers et toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;

- Toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ;

- Toutes personnes physiques, représentants permanents de personnes morales dirigeants des personnes morales ; en outre, les personnes morales peuvent également être pénalement responsables.

La Loi, si elle ne réprime pas la tentative de banqueroute, considère comme constitutif de l’incrimination le fait :

D’avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

D’avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur ;

D’avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;

D’avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l’entreprise ou de la personne morale ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;

D’avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

On le constate, le législateur a donc voulu sanctionner tout comportement ayant eu pour effet de dissimuler la situation comptable, ou tout moyen mis en œuvre pour maintenir artificiellement en activité une société, un commerce ou une profession libérale confrontée à des difficultés ; dès lors que ces comportements fautifs ont été commis après la cessation des paiements ou qu’ils ont un rapport causal avec elle.

Si l’article L. 654-2 du Code de commerce pose l’exigence d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire pour caractériser l’infraction de banqueroute, l’élément fondamental de cette infraction demeure l’état de cessation des paiements qui doit donc être établi avant de pouvoir engager les poursuites.

Aussi, en l’absence de redressement ou de liquidation judiciaire, le procureur de la République doit donc préalablement envoyer une requête au tribunal compétent aux fins d’ouverture de la procédure lorsqu’il envisage de poursuivre une personne suspectée d’avoir commis le délit de banqueroute.

La juridiction répressive pourra ainsi être saisie sur la poursuite du ministère public, mais également sur constitution de partie civile du représentant des salariés, du mandataire judiciaire (ou, lorsque celui-ci n’agit pas, de la majorité des créanciers nommés contrôleurs agissant dans l’intérêt collectif des créanciers), de l’administrateur, du liquidateur ou du commissaire à l’exécution du plan. 

La saisine du Tribunal correctionnel pourra intervenir à l’issue d’une simple enquête préliminaire, sans que le prévenu ait pu être entendu ou confronté aux faits qui lui sont reprochés, l’ouverture d’une information judiciaire et la mise en examen préalable aux poursuites n’étant pas obligatoires en de tels cas.

La banqueroute n’est pas une infraction mineure et les peines maximales encourues pour ce délit sont tout à fait significatives de la volonté du législateur de réguler la gestion des affaires. Il convient de rappeler que le délit de banqueroute est réprimé par une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende (cette amende étant portée à 375 000 euros pour les personnes morales)

De même, les complices de banqueroute, quelles que soient leur situation et leur activité en droit ou en fait, encourent les mêmes peines et, lorsque l’auteur ou le complice de banqueroute est un dirigeant d’une entreprise prestataire de services d’investissement, les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende.

A ces peines principales, le législateur  a ajouté :

- l’interdiction des droits civiques, civils et de famille

- l’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise

- l’exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus

- l’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’émettre des chèques

- l’affichage ou diffusion de la décision les condamnant et enfin, le juge pénal peut prononcer la faillite personnelle du prévenu, dès lors que cette même sanction n’a pas été prononcée par une juridiction civile ou commerciale pour une même série de faits.

En ces temps de trouble et d’incertitudes économiques, il est donc essentiel que l’entrepreneur, le commerçant, l’agriculteur ou le professionnel libéral s’astreigne à une gestion assidue de son activité.

Il n’y a désormais, plus de connotation négative associée à la démarche de révéler aux institutions ses difficultés financières ; si l’inconscient populaire demeure suspicieux à l’égard de celui qui « dépose le bilan », le législateur, lui, a développé un système préventif qui tend à accompagner les difficultés des entreprises et à assister l’entrepreneur dans cette phase difficile, sans le stigmatiser.

Rien ne sert donc à l’entrepreneur de dissimuler, en cette matière l’adage populaire « faute avouée, à moitié pardonnée », reprend tout son sens.

M^e Eric LABORIE