L’arbitrage est un mode conventionnel et juridictionnel de règlement alternatif des litiges qui consiste à faire trancher le litige par un tiers librement choisi par les parties.  L’arbitrage est traditionnellement régi par le Nouveau Code de Procédure Civile (Ncpc) qui distingue deux catégories de conventions d’arbitrage : le compromis d’une part, contrat par lequel les parties soumettent à l’arbitrage un litige déjà né (art.1447), et la clause compromissoire d’autre part, stipulation d’un contrat soumettant les litiges contractuels à venir à l’arbitrage (art.1142). Mais si l’arbitrage semble étranger par nature aux personnes publiques, T. Clay, comme de nombreux auteurs, a pu cependant observer que « le succès de l’arbitrage, qui n’en finit pas de grandir, gagne maintenant les rives autrefois hostiles du droit public en général, et du droit administratif en particulier» (Recueil Dalloz 2008 p. 180)Ainsi, sous le poids de certains avantages indéniables -la souplesse, l’expertise technique, la rapidité, la confidentialité également- on assiste à la multiplication des hypothèses de recours à l’arbitrage en droit public. Au fur et à mesure, le recours à l’arbitrage s’est imposé comme une évidence sans que le droit n’ait vraiment encore suivi la pratique. Il est frappant de constater que la discussion semble ces dernières années avoir évolué. En effet, les débats ne se cristallisent plus aujourd’hui sur le bienfondé du recours à l’arbitrage en droit public. Ce point fait désormais consensus. En revanche, on glose plutôt sur d’autres questions : sur quelles matières, devant quel juge et avec quelles règles faut-il arbitrer en droit public ? On se retrouve donc avec un statut actuel clairement insatisfaisant mais, en l’absence de consensus en la matière, difficile à faire évoluer pour autant.

. Le statut insatisfaisant de l’ar-bitrage en droit public. Aujourd’hui, l’arbitrage en droit public baigne dans un flou artistique entre interdiction de principe, multiplication des exceptions et adaptation incertaine de règles originellement issues du droit privé.

- Un principe criblé d’exceptions. L’article 2060 du Code Civil combiné au principe général du droit dégagé par le Conseil d’Etat dans son avis Eurodisneyland du 6 mars 1986 constituent le fondement de l’interdiction de l’arbitrage en droit public : «les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d’un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties et qui se rattachent à des rapports relevant de l’ordre juridique interne». Dès le XIXème siècle, le principe d’interdiction de l’arbitrage était posé pour l’Etat  (CE, 23 décembre 1887, Évêques de Moulins), mais également pour les communes (CE, 29 juillet 1881, Rousseau c/ Cne Vincennes) et les départements (CE, 17 juillet 1896, Clouzard).  Mais depuis des années, la tendance s’inverse et les dérogations se succèdent. Enumérées à l’article L.311-6 du Code de justice administrative, elles concernent uniquement les litiges contractuels. En effet, l’arbitrage reste absolument exclu pour le contentieux de la légalité objective.

En matière de marchés publics tout d’abord (art. 128 du Code des marchés publics), l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux sont autorisés à recourir à l’arbitrage « pour la liquidation de leurs dépenses de travaux et de fourniture ». L’Etat doit cependant y être expressément autorisé par décret et il faut noter l’interdiction pour les établissements publics nationaux. En matière de contrats « pour la réalisation d’opérations d’intérêt national » avec des sociétés étrangères ensuite, l’arbitrage est autorisé par l’article 9 de la loi du 19 août 1986, disposition tout spécialement adoptée pour l’affaire Eurodisneyland. En matière de contrat de partenariat également, dispositif dynamique et global, le législateur de 2004 a également prévu le recours à l’arbitrage par le biais de clauses compromissoires. D’autres dérogations par voie législative et réglementaire ont encore autorisé certains services publics industriels et commerciaux à compromettre, ainsi la SNCF (depuis 1982), La Poste (depuis 1990) et Réseau ferré de France (depuis 1997), Charbonnages de France et des Houillères de bassin, Electricité de France et Gaz de France (depuis 2002). Enfin, des textes peuvent ponctuellement autoriser certaines personnes à compromettre pour certains litiges, comme par exemple les établissements publics à caractère scientifique et d’enseignement supérieur en cas de litiges nés des contrats de recherche passés avec des organismes étrangers.

- L’application incertaine d’un régime de droit privé. Les règles traditionnellement applicables à l’arbitrage sont issues de la procédure civile. Ainsi, le Code de justice administrative ne comporte aucune disposition en ce domaine et le Code des marchés publics lui-même renvoie au livre VI du NCPC. Il faut donc adapter ces règles à la matière administrative. Bien sûr, certaines notions ne sont pas exclusivement civilistes, elles sont au contraire transversales et irriguent notre droit tout entier. Par conséquent, les définitions du compromis et de la clause compromissoire qui sont données par le Code de procédure civile sont parfaitement transposables. Reste que la traduction d’un tel régime de droit privé n’est pas si évidente, même avec les pistes fournies par le Conseil d’Etat en 1993 dans son rapport « Régler autrement les

conflits ». Par exemple, concernant le choix des arbitres, s’il est totalement libre pour les parties, il est néanmoins soumis au contrôle du juge en cas de désaccord (récusation d’un arbitre). Là où le NCPC prévoit l’intervention du Tribunal de Grande Instance, faut-il substituer le juge administratif ? Raisonnant encore par analogie, il conviendrait également par exemple de substituer au respect des principes directeurs du procès le respect des principes généraux du contentieux administratif par l’arbitre. Mais de nombreuses adaptations font débat.

. Les perspectives controversées de l’arbitrage en droit public. La question était encore posée le 30 septembre 2009 par le Vice-Président du Conseil d’Etat J.M. Sauvé lors d’un colloque organisé par la Chambre Nationale pour l’Arbitrage Privé et Public : « Faut-il créer un droit de l’arbitrage spécialisé pour les personnes publiques ? » Malgré les nombreux travaux, le mystère reste entier.

- le rapport Labetoulle. Sur demande du Garde des Sceaux le

7 avril 2006, le vice-Président du Conseil d’Etat Daniel Labetoulle constituait un groupe de travail et rendait, le 13 mars 2007, un rapport sur l’arbitrage en droit public. Prenant acte des évolutions profondes des attitudes en ce domaine, le rapport louait les avantages considérables de l’arbitrage que sont la célérité, la souplesse et l’expertise technique. Sans toucher au dogme du contentieux des actes administratifs unilatéraux, réservé au seul juge administratif, le rapport examinait non seulement une ouverture plus large du recours à l’arbitrage pour les personnes publiques, mais proposait même, clé en main, un projet de loi levant purement et simplement le principe de la prohibition de l’arbitrage. Comme le soulignaient L. Richer,

 C. Jarrosson, et S. Lemaire, la réforme envisagée n’était pas cantonnée à la seule sphère interne, mais visait également l’arbitrage international, là où le droit français ne prévoyait jusqu’alors aucune disposition spécifique (Ajda 2008, p 617), la Cour de cassation et le Conseil d’Etat adoptant sur ce point des positions opposées (voir  Civ.

2 mai 1966, Trésor public c/ Galakis et CE, avis 6 mars 1986, Eurodisneyland).

- l’absence de consensus. Le rapport dit Labetoulle et le projet de loi suscitèrent de vives controverses, si bien que T. Clay a pu parler de « rejet unanime » de la part du milieu de l’arbitrage. Sur les nombreux points qui ont fait débat et abouti, finalement, à l’abandon de tout projet, ce sont trois interrogations que nous retiendront.

Sur quelles matières compromettre ? Le rapport Labetoulle proposait certes de permettre à toutes les personnes publiques de compromettre, mais il limitait cette possibilité aux litiges contractuels, alors que de nombreux auteurs prônent l’extension à la matière extracontractuelle.

Devant quel juge ? Arbitrage ne signifie pas exactement absence de juge : pour obtenir l’exequatur ou encore pour contester le choix d’un arbitre ou la sentence rendue, le juge peut intervenir. Une des propositions phares du rapport était de soumettre le contentieux de l’arbitrage en droit public au juge administratif. Alors que certains ont dénoncé la « source inépuisable de contentieux » que constituait cette mesure, d’autres estiment que cela atteindrait en profondeur les intérêts français dans le commerce international, un domaine où l’arbitrage est privilégié et où les opérateurs sont culturellement étrangers à la dualité de juridictions.

Avec quelles règles ? Il s’agit plus exactement ici de la question de l’amiable compositeur. Le droit privé classique offre en effet en matière d’arbitrage la possibilité de trancher non seulement en droit, mais également, si les parties le souhaitent, en équité. Le recours à l’équité a toujours été contesté en droit public car les règles d’ordre public y sont plus nombreuses et plus prégnantes et le rapport proposait également d’écarter cette méthode, mais beaucoup ont considéré que c’était encore se priver d’une des grandes souplesses de l’arbitrage. Parallèlement, prenant le contrepied d’une adaptation de l’arbitrage au droit public, certains auteurs prônent la suppression pure et simple des références aux personnes publiques que comporte l’article 2060 du Code Civil et l’application uniforme aux personnes publiques des règles classiques de l’arbitrage en droit public.

L’arbitrage, source inépuisable de contentieux ? Pas si sûr, en toute hypothèse il demeure une ressource puissante de prévention du contentieux.

M^e Xavier BOISSY,

avocat au Barreau de Bordeaux spécialiste en droit public