L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un employeur suscite inévitablement l’inquiétude du salarié, qui au-delà des sommes éventuellement impayées, s’interroge sur la pérennité de son emploi. Le grand public retient trop souvent que procédure collective se conjugue avec fermeture d’entreprise et licenciements. Les statistiques sont hélas têtues et ne démentent pas cette opinion. Si l’ouverture de la procédure collective n’est pas un évènement susceptible d’écarter les règles du Code du travail, le législateur a pris conscience de la nécessité de permettre à une entreprise de se redresser tout en cherchant à sauver le plus d’emplois possible. La loi du 25 janvier 1985 introduit pour la première fois la notion de bilan économique et social. Un équilibre a été recherché entre les impératifs économiques et les impératifs sociaux. La loi du 25 janvier 1985 avait déjà créé ainsi un panel de mesures d’ordre social sous le contrôle judiciaire. Toutefois, en liquidation judiciaire, il n’existait aucune solution médiane entre la disparition de l’entreprise par cessation de son activité ou sa reprise globale par cession de l’unité de production. Le législateur de 2005 a remédié à cette rigidité nuisible en instaurant le plan de cession avec faculté de reprise partielle du personnel. En revanche, les assouplissements à la législation du travail identifiés en matière de redressement ou de liquidation judiciaire ont été clairement écartés dans la nouvelle procédure créée par la loi du 26 juillet 2005 : la procédure de sauvegarde.

. De la procédure de sauvegarde, il faut retenir qu’il s’agit d’une procédure de règlement des difficultés financières de l’entreprise qui n’est pas en état de cessation des paiements. Il en résulte que le titulaire d’un contrat de travail bénéficie des mêmes mesures protectrices que celles applicables à l’entreprise in bonis. Les procédures de licenciements économiques doivent, dès lors, respecter les règles prévues par le Code du travail notamment en matière de plan social, consultation des organes de représentation du personnel. Toutefois, l’article L.626-2 du Code de commerce prévoit, à l’instar des plans en matière de redressement et liquidation, que le projet de plan de sauvegarde expose «les perspectives d’emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite de l’activité», dispositions qui, insérées dans le plan arrêté, s’imposent aux tiers et notamment aux salariés ou aux représentants du personnel.

. La procédure de redressement ouvre une période dite d’observation durant laquelle le bilan économique et social est également fait. La poursuite de l’activité durant cette période peut rendre «inévitables et nécessaires» des licenciements. Ces licenciements économiques ne peuvent être décidés et notifiés par l’entreprise, assistée de son éventuel administrateur judiciaire nommé par le tribunal, qu’après autorisation du juge-commissaire. La demande doit s’accompagner des justifications des diligences accomplies en vue de l’indemnisation et du reclassement des salariés à licencier. Dans son ordonnance, le juge-commissaire précise le nombre de salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées. L’autorisation du juge-commissaire rend incontestable la cause économique. A contrario, un licenciement économique notifié après l’ouverture d’un redressement judiciaire sans autorisation du juge commissaire est sans cause réelle et sérieuse. Toutefois, l’autorisation du juge-commissaire ne dispense pas l’entreprise d’obtenir auprès de l’inspection du travail l’autorisation de licencier lorsque la mesure touche un salarié protégé ; à défaut, le licenciement serait nul. Si l’autorisation du juge-commissaire présume de manière incontestable du caractère économique, le salarié licencié peut contester la mesure individuelle prise à son encontre en cas d’insuffisance de recherche de reclassement (notamment au sein d’un groupe de sociétés) ou du non respect des critères d’ordre de licenciements lorsqu’il existe plusieurs salariés sur un poste supprimé en vertu de l’ordonnance du juge-commissaire.

. La période d’observation peut aboutir à un plan de redressement par continuation. Ce plan peut rendre nécessaire des licenciements. Dans cette hypothèse, c’est le tribunal qui, dans son jugement arrêtant le plan, autorise les licenciements qui doivent être mis en œuvre dans le mois qui suit le plan soit par l’administrateur (lorsqu’il a été nommé dans la procédure) soit par l’entreprise elle-même. Le tribunal détermine le nombre de licenciements ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées. La notification du licenciement est subordonnée aux mêmes obligations que celles énoncées à propos des licenciements pendant la période d’observation. Le plan de redressement par voie de continuation est sans incidence sur la poursuite des contrats maintenus.

. La procédure de redressement peut aboutir également à une cession de l’entreprise (cession totale) ou d’une branche d’activité (cession partielle). Les salariés affectés à l’activité cédée bénéficient du droit au maintien de leur contrat et ce conformément aux dispositions de l’article L.1224-1 du Code du travail. Néanmoins, à la différence de la cession conventionnelle d’entreprise qui impose, sans exception, le maintien de tous les contrats en cours, l’offre d’acquisition de l’entreprise ou d’une branche d’activité peut s’accompagner d’une reprise partielle de l’effectif y attaché. Cette offre peut être celle qui garantit le mieux l’emploi. Le tribunal arrête ce plan suivant les conditions proposées par le candidat et autorise les licenciements pour les postes non repris toujours en mentionnant le nombre et les catégories professionnelles touchées. Pour les salariés dont le contrat est transféré, la cession est sans incidence sur la poursuite de leur contrat. Ils conservent leurs droits acquis précédemment à la cession de l’entreprise ou de la branche d’activité. Toutefois, sauf engagement par le repreneur de prendre à son compte les droits acquis non liquidés au moment de la cession, les droits notamment à congé acquis au jour de la cession restent à la charge de la procédure collective. Le salarié repris ne peut pas en demander le paiement au repreneur. Peuvent parfaitement être combinées une cession partielle d’activité et une poursuite de l’activité restante dans le cadre d’un plan par continuation. Les contrats de travail suivront l’entité de production auxquels ils sont attachés.

. Le plan de cession dans le cadre de la liquidation judiciaire a pour impératif de maintenir, dit le texte, les activités susceptibles d’exploitation autonome et de tout ou une partie de l’effectif y attaché. Le Tribunal arrête le plan et autorise les licenciements des postes non repris, selon les mêmes règles et même délai qu’en matière de plan de redressement. Du point de vue de l’entreprise en difficulté, si la loi du 26 juillet 2005 apporte des solutions adaptées et graduées en matière sociale, leur mise en œuvre doit être précédée d’un véritable audit social où chaque poste des salariés est clairement défini. Si des mesures de licenciements s’imposent, elles sont d’autant mieux gérées et comprises que l’impact économique de chaque emploi est connu et que son titulaire est parfaitement identifié.

. Du point de vue d’un candidat à la reprise, la tentation peut être forte de vouloir reprendre dans l’effectif de l’entreprise en difficulté certaines personnes clairement identifiées. Depuis fort longtemps, la Cour de cassation sanctionne toute autorisation de licencier donnée en considération de choix nominatifs lesquels préjugent des critères d’ordre de licenciement et donc violent les règles du licenciement économique. De même, si la loi sur les procédures collectives laisse à l’offrant une grande latitude dans l’élaboration de son projet de plan, le repreneur ne peut pas occulter les règles impératives et d’ordre public relatives, notamment, au maintien des droits des salariés titulaires d’un contrat en cours. L’idée de limiter le périmètre de reprise de contrats au nombre de postes le plus restreint possible tout en envisageant, après acquisition, la création de postes, expose le repreneur à un risque social évident, mais souvent méconnu. Car, au-delà de la fraude à l’article L.1224-1 du Code du travail, le repreneur doit avoir à l’esprit qu’il devient, à l’égard des salariés licenciés par la procédure collective, débiteur de l’obligation de priorité de réembauchage. La violation de cette obligation l’expose à des dommages et intérêts.

. Du point de vue du salarié, la procédure collective ne prive pas celui-ci d’informations. Chaque mesure de licenciements, quel que soit le stade de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, est précédé de la consultation des organes représentatifs du personnel lorsque l’entreprise en est doté et ce, dans les conditions prévues à l’article L.3233-58 du Code du travail. De même, l’Inspection du travail est avisée des mesures de licenciement envisagées. A l’ouverture de la procédure, les salariés de l’entreprise quelle qu’en soit sa taille, doivent élire un représentant de salariés qui est également consulté. Enfin, toute mesure individuelle de licenciement impose le respect de la procédure légale et une notification individuelle par lettre recommandée qui doit viser a minima, selon le cas, l’ordonnance du juge-commissaire ou le jugement arrêtant le plan avec mention des licenciements autorisés. Il faut rappeler également que le salarié licencié en vertu d’une ordonnance du juge-commissaire ou dans le mois suivant le plan autorisant la suppression de son poste bénéficie de l’intégralité de ses droits au titre des indemnités de rupture, garantis par l’A.G.S.

M^e Isabelle Aufort,

avocate au Barreau de Bordeaux