A l’aube de son cinquième anniversaire, le succès remporté par cette procédure d’anticipation des difficultés d’une entreprise permet d’en dresser aujourd’hui un premier bilan. Créée par la loi du 26 juillet 2005, la procédure de sauvegarde a d’ores et déjà connu une réelle évolution à l’initiative du législateur. Innovation sans précédent en matière de procédures collectives, la procédure de Sauvegarde offre au chef d’entreprise, la possibilité de mettre en place une véritable réorganisation de son entité, afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.  L’ensemble des règles mises en place en 2005 ont peu à peu montré leurs atouts, mais aussi leurs limites... Une ordonnance en date du 18 décembre 2008 est alors venue modifier, remodeler, améliorer notablement cette procédure, faisant de la Sauvegarde une procédure mieux adaptée à l’objectif initial d’anticipation des difficultés par le débiteur lui même. Les décrets d’application de la loi, l’ordonnance de 2008 et les premières décisions de jurisprudence en la matière, ont permis une évolution de la procédure autour de deux axes essentiels : tout d’abord, le débiteur en sa qualité de Gérant de l’entité économique, est replacé au centre de la procédure. Le Mandataire judiciaire et le Tribunal de Commerce dont l’intervention, certes nécessaire, avait été toutefois quelque peu «surestimée» par le législateur de 2005 retrouvent donc leur place plus légitime d’intervenants secondaires. Ensuite, c’est par un réel assouplissement des conditions de recours ainsi que des modalités pratiques de la procédure que la Sauvegarde prend aujourd’hui tout son sens.

. Le débiteur, nouvel acteur incontournable de la procédure de Sauvegarde : Si dans les termes de la loi de 2005, le Gérant de la Société, couramment appelé « Débiteur », était quelque peu supplanté par les interventions respectives du Mandataire judiciaire et du Président du Tribunal de Commerce, l’article L626-2 al 1er du Code de commerce le désigne dorénavant comme étant le seul organe de la procédure habilité à définir le plan de sauvegarde de son entreprise, avec  le simple «concours» du mandataire ou à défaut, d’un expert désigné par le Tribunal. Devenu acteur incontournable de la procédure, le Dirigeant de la société ne peut plus désormais se voir évincé de force de sa propre société. Cette évolution est heureuse et n’aurait pu être évitée plus longtemps: la procédure de sauvegarde dans sa réglementation initiale, permettait au Président du Tribunal de Commerce de décider du remplacement forcé du dirigeant ou de la cession forcée des droits sociaux détenus par le ou les dirigeants de la Société. Ainsi, la procédure de sauvegarde, initialement prévue pour encourager les entrepreneurs à recourir à des organes extérieurs en cas de difficultés naissantes ou à venir, devenait alors une véritable menace de se voir évincé de sa propre structure!

De la même manière, l’Ordonnance de 2008 prévoit désormais que seul le débiteur peut décider de la cessation partielle de son activité, si cela s’avérait nécessaire et salutaire pour la Société.

A nouveau, le Président du Tribunal de Commerce est privé, à juste titre, de la faculté de décider des modalités de poursuite de l’activité d’une entité, dont il ne connaissait pas grand chose en définitive... Le débiteur, replacé dans son rôle d’acteur central de la procédure, se voit en outre reconnaître la possibilité par le décret en date du 12 février 2009, de demander la suppression des inscriptions relatives à la procédure de sauvegarde en cours, après deux ans d’exécution du plan, tant sur les fichiers du RCS que de la Banque de France.  S’il est compréhensible que la situation réelle de la Société soit connue des créanciers et/ou fournisseurs actuels ou potentiels, la possibilité offerte au débiteur de supprimer cette mention s’il respecte les impératifs du plan depuis un temps probant, est la bienvenue.

Dans le cas inverse, et si le débiteur s’aperçoit que le plan de sauvegarde ne lui permettra pas de faire face à une cessation des paiements imminente, le nouvel article L623-1 du Code de commerce lui permet dorénavant de demander une conversion de la sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire, avant même que la cessation des paiements soit avérée.

. Un assouplissement notable des conditions de recours et de mise en œuvre de la procédure de Sauvegarde. Aux termes de la loi de 2005, la procédure de sauvegarde avait vocation à s’appliquer au débiteur qui, sans être en cessation des paiements, était toutefois confronté à des difficultés dont il pouvait démontrer qu’il n’était pas en mesure de surmonter et de nature à la conduire à la cessation des paiements. Contre toute attente, dans un arrêt en date du 27 février 2007, la chambre commerciale de la Cour de cassation, avait ajouté une condition nécessaire pour bénéficier d’une procédure de sauvegarde: le débiteur devait démontrer qu’il n’était pas en mesure de surmonter « seul » les difficultés actuelles et que la protection de la justice était nécessaire pour lui éviter de se retrouver en état de cessation des paiements (Cass com 27 février 2007, n°06-10170). L’ordonnance de 2008 a, pour sa part, notablement assouplies les modalités de recours à cette procédure: dorénavant, l’article L620-1 du Code de commerce n’exige plus que le débiteur démontre que les difficultés auxquelles il est confronté sont de nature à le conduire à la cessation des paiements, mais seulement qu’il ne soit pas en mesure de les surmonter à ce moment là. Exit la condition ajoutée par les juges suprêmes, le législateur se cantonne à une procédure simple, préventive et accessible! Et la Cour d’appel de Paris de confirmer cette tendance en appliquant les conditions assouplies de recours à la Sauvegarde à des procédures pourtant ouvertes sous l’empire de la loi de 2005. En effet, tout en prenant soin de rappeler que le fondement même de cette procédure est la prévention et l’anticipation de la cessation des paiements, cet arrêt entend ériger en règle incontournable le principe selon lequel, l’ouverture d’une telle procédure ne peut être refusée au débiteur du seul fait qu’il ne démontre pas en quoi les difficultés actuelles sont de nature à le conduire à la cessation des paiements. (CA Paris 25 février 2010 Affaire Coeur Défense)

De manière inédite, la procédure de sauvegarde prévoit l’intervention de «Comités de créanciers» (facultative ou obligatoire au regard de certains seuils en nombre de salariés et chiffre d’affaires), l’un composé des établissements de crédit et l’autre des principaux fournisseurs de biens ou services,  et auxquels est soumis le plan de sauvegarde pour avis et validation. A l’instar des conditions de mise en oeuvre de la Sauvegarde, les modalités de composition et de quorum de ces comités de créanciers ont été assouplies : d’abord, la composition du comité des établissements de crédit tient compte des éventuelles cessions de créances auxquelles ces établissements ont pu procéder avant ou après l’ouverture de la procédure collective, ensuite, le seuil de participation de plein droit des fournisseurs a été abaissé (sa créance ne doit représenter que 3% du total des créances fournisseurs contre 5% auparavant, Art L626-30 al 3), enfin, et de manière tout à fait nouvelle, les conditions de participation d’un créancier bénéficiaire d’une fiducie ont été définies. Mise en place par la loi du 19 février 2007 (Art 2011 et s du Code Civil), le texte avait initialement prévu une nullité de plein droit pour tout transfert de biens ou de droits dans le patrimoine fiduciaire au cours de la période suspecte, (article L632-1 du Code de commerce). L’ordonnance de 2008 modère à nouveau la portée de cette règle en posant que le transfert intervenu à titre de garantie d’une dette concomitamment contractée échappe à la nullité de plein droit, rendant ainsi valable la fiducie garantissant une dette future. Toujours dans l’optique de favoriser le recours aux comités de créanciers, notamment lorsqu’il est facultatif pour le débiteur, l’ordonnance de 2008 a abaissé les conditions de majorité pour l’adoption du plan: supprimant la condition de majorité par tête, elle la limite à la seule majorité des 2/3 du montant des créances détenues seulement. Précisons pour être tout à fait complet, que les comités de créanciers, autrefois cantonnés au seul rôle d’analyse et validation d’un plan de sauvegarde qui leur était unilatéralement soumis, sont aujourd’hui devenus des acteurs à part entière de ce plan puisque la possibilité de faire des propositions au débiteur leur est désormais reconnue.

Plus récemment encore, le législateur n’a pas hésité dans la loi du 17 février 2009 à faciliter encore davantage les modalités d’élaboration du plan de sauvegarde: rappelons que la loi de 2005 prévoyait initialement que les créanciers publics (organismes sociaux, Trésor Public, Douanes...) ne pouvaient consentir de remises au débiteur dans le cadre du plan de sauvegarde que concomitamment à l’effort des créanciers privés le cas échéant. Ce n’est plus le cas désormais, les créanciers publics pouvant accorder des remises de manière libre et indépendante. Cette évolution, accompagnée d’un déplafonnement desdites remises depuis le décret du 6 avril 2009, redonne ses lettres de noblesse à cette procédure en permettant au débiteur dont les principaux créanciers sont des créanciers publics, de bénéficier de remises à l’instar de tout débiteur ayant recours à cette procédure. Après un accueil plus qu’enthousiaste de cette nouvelle procédure dès sa mise en oeuvre en 2005, force est de constater que le législateur n’a eu de cesse d’en améliorer les conditions et les effets, encouragé par des décisions jurisprudentielles favorables à cet assouplissement, il a su faire de la Procédure de Sauvegarde une mesure incontournable du Droit des entreprises en difficulté, faisant de la prévention et de l’anticipation des difficultés un véritable outil de gestion des entreprises aujourd’hui...

M^e Sophie Semavoine,

avocate au Barreau de Bordeaux