Le devoir de mise en garde est né d’une volonté affirmée de moralisation et de catharsis du crédit. Mue par cet esprit, la jurisprudence n’a cessé d’imposer de nouvelles obligations au banquier dispensateur de crédit. Il fût successivement assujetti à une obligation d’information, objective et neutre, puis à une obligation de conseil, ayant pour vocation d’orienter l’emprunteur, pour enfin être soumis à un devoir de mise en garde conférant ainsi au banquier un rôle actif. Il lui est demandé de prendre part à la décision de l’emprunteur. Le principe qui transparaît de cette jurisprudence est celui du « crédit responsable ». Bien entendu, cette notion ne doit pas tendre à responsabiliser uniquement le prêteur, mais également l’emprunteur, sauf à vider cette notion de toute substance. La responsabilité doit être la vertu la mieux partagée…Le devoir de mise en garde impose au banquier d’alerter le client sur les risques financiers que comporte le projet. On s’interrogera néanmoins sur l’effectivité du devoir de mise en garde qui ne doit pas se confondre avec une obligation de dissuader l’emprunteur de contracter un crédit, celui-ci conservant, en dernier lieu, sa faculté de choix, sauf à consacrer une immixtion. Le devoir de mise en garde n’implique pas le volet négatif de refuser de consentir le crédit sollicité. N’est-il pas une nouvelle création prétorienne pour sanctionner les banques ? Est-il réellement efficace dans la phase décisive où se noue le contrat de crédit ? On pourra néanmoins se convaincre d’un certain assouplissement au bénéfice des banques. L’équilibre des forces en présence devient une alchimie délicate.

L’obligation de mise en garde, née du giron du devoir de conseil, naquit d’une jurisprudence initiée par la 1ère Chambre Civile de la Cour de cassation (Cass. Civ. 1ère 27 juin 1995). Pour sa part, la Chambre Commerciale a fait preuve de résistance, dans la mesure où elle a longtemps considéré que le devoir de mise en garde participait d’une immixtion dans la sphère privée des emprunteurs. Il a donc fallu attendre 4 arrêts de principe de la 1ère Chambre Civile du 12 juillet 2005, puis un arrêt de Chambre Mixte du 29 juin 2005 pour consacrer officiellement le devoir de mise en garde du banquier sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Il s’est également affranchi du devoir de conseil pour se voir conférer une autonomie conceptuelle. Ce fondement pouvait être contesté, dans la mesure où le devoir de mise en garde intervient dans la phase précontractuelle. Ainsi, une responsabilité délictuelle pouvait être retenue. En revanche, il est opportun de noter que ce devoir a été strictement encadré, puisque ne sont assujettis que les prêteurs dispensateurs de crédits aux emprunteurs profanes. En effet, la jurisprudence estime que le banquier n’est pas soumis à une obligation de mise en garde envers l’emprunteur averti qui possède l’ensemble des éléments pour éclairer son jugement. Cette position est confortée par l’obligation de se renseigner pesant sur cette catégorie d’emprunteur. Cette distinction est parfois floue puisque la jurisprudence ne se calque pas sur celle existant entre le consommateur et le professionnel, peu adaptée (Cass. Com. 11 décembre 2007, n°05-21234). Ce cloisonnement ne peut suffire pour caractériser la notion d’emprunteur profane. Néanmoins, les emprunteurs avertis ne sont pas exclus, de facto, de la protection au titre du devoir de mise en garde, la responsabilité étant alors subordonnée à la démonstration de la détention d’informations par la Banque, non en possession de l’emprunteur. Les hypothèses de responsabilité ne pourront qu’être résiduelles. De plus, il faut raison garder et écarter l’effet pervers que peut générer une telle position : une jurisprudence rigoriste entraînerait assurément une limitation massive de l’octroi de crédits. Cet écartèlement ne peut se résoudre qu’à la lumière d’enjeux macro-économiques (maintien de la consommation des ménages, nécessité de favoriser la création d’entreprises).

En présence d’un emprunteur profane, le banquier doit donc vérifier le caractère adapté du crédit par rapport aux capacités financières de l’emprunteur, mais également au risque d’endettement. Sur ce dernier point, deux arrêts récents de la Cour de cassation du 19 novembre 2009 viennent indiquer que seule la vérification du crédit par rapport aux capacités financières demeure imposée au prêteur. En effet, le devoir de mise en garde est indissociable de la notion de risque. Si les capacités financières de l’emprunteur sont largement en adéquation avec le projet financé, le banquier n’est pas tenu à mise en garde. Son alerte serait alors dépourvue de consistance et superfétatoire. Ces deux arrêts constituent un assouplissement certain des obligations du prêteur, dans la mesure où il est indiqué que si le crédit accordé à l’emprunteur était adapté à ses capacités financières, le prêteur n’était pas tenu à mise en garde. Il s’efface donc devant la démonstration du caractère raisonnable du projet financier. Comment néanmoins apprécier ce critère ? Les juges pourront être tentés d’appliquer des ratios d’endettement (méthode in abstracto), vérifier la durée pendant laquelle l’emprunteur a pu honorer ses engagements. On peut imaginer qu’une simple comparaison des éléments financiers fournis par l’emprunteur pour l’obtention du crédit (ressources/charges), avec les mensualités générées permettra de dégager le prêteur de son obligation. Le cheminement du juge est simplifié : il doit en premier lieu vérifier si un risque d’endettement existait, puis dans l’affirmative, si l’emprunteur était ou non averti.

En application de l’article 1315 du Code Civil, il appartient au banquier de démontrer qu’il a déféré à son devoir de mise en garde. Cette preuve se révèle délicate et amènera les banquiers à en préconstituer, en soumettant à l’emprunteur des formulaires d’information préétablis. En effet, les différentes déclinaisons des situations financières des emprunteurs se marient fort peu avec les exigences probatoires. En revanche, il incomberait néanmoins à l’emprunteur de démontrer que le prêt était disproportionné par rapport à ses capacités financières.

La Cour de cassation précise que le fondement de la responsabilité du banquier est une responsabilité contractuelle en vertu des articles 1147 et suivants du Code Civil. Par conséquent, il incombe à l’emprunteur de démontrer l’existence d’une faute ayant généré un préjudice corrélatif. Ce dernier ne peut s’analyser qu’en une perte de chance d’avoir pris une décision différente ou de ne pas avoir souscrit le prêt. Le préjudice ne peut être équivalent au montant des sommes empruntées, ni même aux sommes restant dues dans le cadre d’une action en paiement diligentée par la banque.  Il doit être gardé à l’esprit que l’emprunteur est assujetti à un devoir de collaboration et doit fournir des éléments précis, exhaustifs et véritables sur sa situation financière. Ainsi, il ne peut se retrancher derrière le défaut de mise en garde s’il a sciemment caché des éléments ou falsifié des données permettant une juste appréhension de sa situation financière. Dans une telle hypothèse, la banque pourra valablement opposer l’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

En pratique, il convient néanmoins de s’interroger sur l’effectivité du devoir de mise en garde qui poussera assurément les banquiers à se ménager des preuves écrites préconstituées, ce qui n’est nullement une garantie de parfaite information. La souscription de crédits entraîne bien souvent une avalanche d’information financière et économique, difficilement accessible. Les banquiers sont en effet contraints de multiplier les supports d’information. Cette surenchère légale et jurisprudentielle ne peut s’inscrire dans une volonté de pérenniser le « crédit responsable ». Le professeur Dominique Legeais notait d’ailleurs l’incongruité du concept, seule une personne pouvant être responsable. Le projet de réforme du crédit à la consommation, actuellement en discussion, prévoit une nouvelle strate dans l’obligation d’information : l’article L 311-8 du Code de la Consommation, en matière de crédit reconstituable par fractions, imposerait au prêteur de fournir à l’emprunteur les explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière, notamment à partir des informations sur les caractéristiques essentielles du crédit proposé, sur les conséquences de ce crédit sur sa propre situation financière, y compris en cas de défaut de paiement.

Suggérons au législateur d’adopter ce vieil adage : «Qui trop embrasse, mal étreint». En effet, de deux choses l’une : soit l’emprunteur est contraint de souscrire un crédit pour satisfaire un projet (immobilier, professionnel, personnel) et les informations prodiguées par le banquier ne l’en dissuadera pas, soit l’emprunteur n’a pas besoin de fond, ce qui rend le crédit inutile. L’attitude du législateur est décidément empreinte de paradoxes : tour à tour reprochant la frilosité des banques dans l’octroi de crédits, puis multipliant les pesanteurs légales…

M^e Alexandra Béchaud, avocate

au Barreau de Bordeaux