Le Gouvernement a tenté d’offrir un cadeau de Noël aux locataires et bailleurs commerciaux, en instaurant un nouvel indice dit « Indice des Loyers Commerciaux » (ILC), censé relancer l’économie et redonner du pouvoir d’achat.
Ce nouvel indice est issu de l’accord qui a été conclu le 20 décembre 2007 entre diverses organisations professionnelles représentant les propriétaires (Conseil national des centres commerciaux et Fédération des sociétés immobilières et foncières) et les locataires de locaux commerciaux.
. L’objectif de cette démarche est de proposer une alternative à l’application de l’indice du coût de la construction (ICC) lors de la révision des loyers des baux commerciaux et ce, pour deux raisons essentielles.
En premier lieu, depuis 2000, les locataires se sont inquiétés des dérapages de ce dernier, dont le comportement dépend du dynamisme économique indien et chinois.
C’est ainsi qu’entre 2000 et 2006 les entreprises ont dû faire face à une hausse de l’ICC de plus de 32%, tandis que dans le même temps, leur chiffre d’affaires moyen n’évoluait que de 18%. Sur les trois dernières années, ces variations atteignaient même 7% l’an.
En second lieu, l’ICC n’est pas adapté à l’activité de nombreux bailleurs en raison de son instabilité, d’un trimestre à l’autre, ce qui ne permet aucune visibilité dans la gestion des entreprises, notamment pour les sociétés foncières cotées en Bourse.
De plus, les parties se trouvent désormais exposées, avec une majoration de loyer supérieure à 25% par le jeu d’une clause d’échelle mobile, à un « réajustement » du loyer à la valeur locative en application des articles L.145-39 et R.145-22 du Code de commerce.
. Le nouvel Indice des Loyers Commerciaux est établi sur la base de trois indices calculés par l’Insee.
Il est composé : à 50 % de l’Indice des prix à la consommation (IPC), à 25 % de l’Indice du coût de la construction (ICC) et, à 25 % de l’Indice du chiffre d’affaires du commerce de détail en valeur (ICAV).
Une première contradiction apparaît entre la critique ferme des parties à l’accord quant à l’ICC, et sa prise en compte à hauteur de 25% dans le calcul de l’ILC…
Selon l’accord du 20 décembre 2007, ce nouvel indice, publié chaque trimestre, doit s’appliquer dès la parution de l’indice du coût de la construction pour le 3ème trimestre 2007, soit à compter du 9 janvier 2008.
A titre d’exemple, l’augmentation au cours du 4ème trimestre 2007 a été de + 2,41% selon l’ILC, alors que l’ICC fait état sur la même période d’une hausse de + 4,49%.
. La question la plus délicate réside dans le champ d’application de ce nouvel indice, lequel semble, en réalité, plus que restreint.
Selon l’accord du 20 décembre 2007, ce nouvel indice est applicable tant aux nouveaux baux qu’à ceux en cours (par voie d’avenant).
Or, cette application pose une difficulté majeure en ce que l’article L.145-34 du Code de commerce, demeure à ce jour inchangé.
Ce texte fait expressément référence à l’Indice du Coût de la Construction, de sorte que les parties, et le rédacteur d’acte, doivent continuer à se référer à l’historique ICC pour les révisions triennales du loyer : « A moins d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l’indice national trimestriel mesurant le coût de la construction publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré. Il est constant que les conditions du déplafonnement d’un loyer commercial ne sont que rarement réunies, de sorte que la révision triennale intervient par dérogation à l’article L.145-33 du Code de commerce, c’est-à-dire sans référence à la valeur locative réelle des lieux loués, et entraîne donc un réajustement de loyer en proportion de la variation indicielle dans des conditions exclusives de toute référence au nouvel indice ILC…
A contrario, lorsque locataire et bailleur conviennent d’une révision annuelle du loyer selon un indice de leur choix, par le biais d’une clause dite « d’échelle mobile », l’ILC semble pouvoir être retenu comme indice de référence.
Toutefois, l’insertion au bail d’une clause d’indexation ne prive pas les parties du droit de solliciter la révision triennale en application de l’article L.145-38 du Code de commerce, et ce dès lors que plus de trois années se sont écoulées, depuis la prise d’effet du bail ou la précédente révision, en excluant la prise en compte des réajustements opérés par la clause d’échelle mobile.
En outre, en matière de baux renouvelés, si certes les modalités de fixation du loyer de l’article L.145-34 du Code de commerce ne sont pas d’ordre public, la marge de manœuvre contractuelle demeure réduite, la loi prenant comme référence l’ICC d’une part, et le locataire conservant la faculté de démontrer que la valeur locative à la date de la prise d’effet du bail renouvelé est inférieure au prix plafond, d’autre part.
. Enfin, il convient de conserver à l’esprit que ce nouvel indice semble… illégal.
En effet, il résulte de l’article L.112-2, al. 1 du Code monétaire et financier, lequel réglemente les clauses d’indexation, que les stipulations prévoyant des indexations fondées sur l’indice général des prix sont interdites :
Ainsi, « Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties ».
Il convient de rappeler que ce texte étant d’ordre public, et faute d’intervention du législateur, on ne saurait que conseiller la plus grande prudence aux rédacteurs de baux commerciaux qui se risqueraient à faire référence à ce nouvel indice…
La création de cet indice répond aux mêmes types de préoccupations que celles qui avaient présidé à la création de l’Indice de Référence des Loyers (obligatoire celui-là) en matière de baux d’habitation.
Or, il doit être rappelé que répondant à une situation purement conjoncturelle, ce type de modification peut conduire à l’effet inverse de celui recherché : une tendance inflationniste et/ou une récession du secteur de la construction pourrait conduire cet indice à fluctuer à la hausse plus que l’indice Insee du coût de la construction…
Malgré cette dérive, il semble que cette avalanche de nouveaux indices doive perdurer, notamment pour les bureaux. En effet, l’association des directeurs immobiliers a lancé un groupe de travail sur ce sujet, une commission parlementaire devant bientôt se pencher sur cette nouvelle naissance, plus politique que juridique.
Me Mathieu Gibaud, avocat au Barreau de Bordeaux
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