En France et dans la grande majorité des pays de l’Union Européenne, la maternité légale résulte de l’accouchement. Cependant, les progrès de la technologie tendent à remettre en cause ce principe avec ce que l’on appelle la procréation pour autrui et la gestation pour autrui, comme le rappelle le rapport d’information du Sénat intitulé «Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui»(1). Ces deux techniques doivent être distinguées. Avec la procréation pour autrui, la femme qui porte l’enfant est sa mère génétique, tandis qu’avec la gestation pour autrui, elle n’en est que la gestatrice qui recueille l’enfant conçu avec les gamètes du couple demandeur ou de tiers donneurs. Cette remise en cause de la prohibition est d’autant plus forte que d’autres pays autorisent la maternité pour autrui. Il en va ainsi de la Belgique, des Pays-Bas, du Royaume-Uni, de la Grèce et de certains Etats ou Provinces des Etats-Unis et du Canada, alors que l’Allemagne, l’Espagne, l’Italie, l’Autriche et la Suisse interdisent la maternité de substitution(2).

Les mères porteuses : prohibition absolue par le droit français actuel

. Une prohibition édictée par la jurisprudence. Par un arrêt retentissant du 31 mai 1991, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a énoncé le principe suivant : la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance, contrevient aux principes d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain, et de l’état des personnes(3). Dès lors, encourt la cassation l’arrêt qui, pour prononcer l’adoption plénière d’un enfant, retient d’abord qu’en l’état actuel des pratiques scientifiques et des mœurs, la méthode de la maternité substituée doit être considérée comme licite et non contraire à l’ordre public, ensuite que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant qui a été accueilli et élevé au foyer de l’adoptant pratiquement depuis sa naissance, alors que cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble qui, destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant conçu en exécution d’un contrat tendant à son abandon à la naissance par sa mère, constituait un détournement de l’institution de l’adoption.

. Une prohibition confirmée par le législateur. La loi bio-éthique du 29 juillet 1994 sur le respect du corps humain a renforcé la position de la Cour de cassation(4). Ainsi, l’article 16-7 du Code civil dispose : «Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle». L’article 16-9 du même code précise que cette règle est d’ordre public. Il ne peut donc y être dérogé. A cet égard, il résulte de l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 décembre 2008 que l’interdiction française de la maternité pour autrui ne peut être contournée à l’étranger(5). Cette prohibition est accompagnée de sanctions pénales lourdes. Ainsi, l’article 227-12 du Code pénal punit d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont portées au double. La tentative est punie des mêmes peines. L’article 227-13 du même code punit de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende la substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l’état civil d’un enfant.

Les mères porteuses : vers un projet de légalisation par la France ?

La position intransigeante de la Cour de cassation, parfaitement conforme au droit positif et le recours au «tourisme procréatif» ou à «l’exode procréatif» par des couples infertiles conduisent à des situations juridiques et humaines, sources d’insécurité, et pour l’enfant au premier chef. C’est dans ce contexte qu’une réflexion a été menée par la commission des Affaires sociales du Sénat, laquelle a donné lieu au rapport du 25 juin 2008. Ce rapport contient des recommandations pour autoriser et encadrer la gestation pour autrui (à suivre).

Me Philippe Roger, avocat au Barreau de Bordeaux