II – L’invalidation récente de la réforme de 2002 par le pouvoir juridictionnel : Le Conseil d’Etat ayant rejeté, dans ses décisions Ka et Gisti , rendues toutes deux le 18 juillet 2006 ( CE sect. arrêt 18 juillet 2006, GISTI, lebon 186 ; CE sect. avis 18 juillet 206, M. Ka, lebon 349),les recours formés contre le régime mis en place par l’article 68 de la loi du 30 décembre 2002 et son décret d’application n° 2003-1044 du 3 novembre 2003 sur le fondement du principe de non discrimination garanti par les dispositions de l’article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales(CEDH) combinées avec celles de l’article 1er de son 1er protocole additionnel, deux nouveaux fondements juridiques étaient invoqués pour critiquer l’inégalité de traitement maintenue par la réforme de 2002.

Le premier fondement est issu du droit communautaire, le second est de source constitutionnelle.

A/ Au regard du droit communautaire : La réforme de 2002 portant réévaluation des pensions et rentes des anciens militaires de l‘armée française, issus de l’ex-empire français, a tout d’abord été confrontée aux prévisions des accords euro-méditerranéens du 17 juillet 1995, du 26 février 1996 et du 22 avril 2002, conclus avec la Tunisie, le Maroc et l’Algérie, accords qui stipulent chacun que « les travailleurs de nationalité (tunisienne, marocaine ou algérienne) et les membres de leur famille résidant avec eux bénéficient dans le domaine de la sécurité sociale d’un régime caractérisé par l’absence de toute discrimination fondée sur la nationalité par rapport aux propres ressortissants des Etats membres dans lesquels ils sont occupés ». Ce mouvement s’est inspiré d’une ordonnance Echouikh rendue le 13 juin 2006 par la Cour de Justice des Communautés Européennes concernant le droit à pension militaire d’invalidité d’un ressortissant marocain qui avait vu sa demande d’attribution d’une pension d’invalidité rejetée par le Ministre de la Défense français sur le fondement des dispositions en vigueur avant la réforme de 2002, à savoir celles de l’article 71 I de la loi de finances pour 1960 n° 59-1454 du 26 décembre 1959 (CJCE Ameur Echouikh / Secrétaire d’Etat aux Anciens Combattants, aff. C-336/05 : Rec. CJCE I- 5223). Dans cette affaire, la CJCE qui avait été saisie par le Tribunal départemental des pensions militaires du Morbihan, a notamment dégagé ou réaffirmé les solutions suivantes : Les stipulations de l’accord euro-méditerranéen du 26 février 1996 sont d’effet direct ; elles sont donc directement invocables devant les juridictions nationales, Une personne qui effectue une période de service militaire, tant obligatoire que volontaire, doit être considérée comme un « travailleur » au sens de l’accord, Le principe de non discrimination inscrit à l’article 65 de l’accord implique que les personnes relevant du champ d’application de ladite disposition peuvent prétendre aux prestations de sécurité sociale dans les mêmes conditions que les ressortissants de l’Etat membre d’accueil, sans que la législation de ce dernier puisse leur imposer des conditions supplémentaires ou plus rigoureuses par rapport à celles applicables aux ressortissants de cet Etat La CJCE considérait ainsi que le dispositif de cristallisation de la loi du 26 décembre 1959 dont il avait été fait application à M. ECHOUIK pour refuser de lui accorder le bénéfice d’une pension militaire d’invalidité était incompatible avec le principe inscrit à l’article 65 de l’accord du 26 février 1996. Se fondant sur la jurisprudence de la CJCE, mais cette fois au sujet de la compatibilité de la réforme de 2002 et concernant la revalorisation de la pension militaire de retraite de pensionnés maghrébins résidant en France, le tribunal administratif de Bordeaux considérait que « les dispositions de l’article 68 de la loi du 30 décembre 2002, qui prévoient une différence de traitement entre le montant des prestations vieillesses versées aux retraités marocains en fonction d’un critère de résidence à la date de la liquidation de leur pension et excluent de l’application de ce critère les ressortissants français, sont incompatibles avec les stipulations de l’article 65 de l’accord » (TA Bordeaux, 8 octobre 2008, BX0704480 Qessaoui). Le Tribunal Administratif de Paris a suivi la jurisprudence bordelaise en faveur de militaires algériens résidant à l’étranger (TA Paris, ordonnances du 31 déc. 2008, affaire Maaskri et affaire Veuve Touimi). Postérieurement à ces contentieux, dans le prolongement de l’avis la HALDE (délibérations du 9 octobre 2006 et du 5 mars 2007), la Cour des Comptes considérait dans un rapport de mars 2010 qu’ « une abrogation définitive des textes de cristallisation … est seule de nature à satisfaire une égalité de traitement nécessaire, tout en évitant un engorgement des juridictions administratives, voire un risque de contentieux européen ».

L’administration semble cependant vouloir retarder encore plus longtemps l’inégalité de traitement. En effet, durant l’été 2009, le Ministre du budget, en accord avec celui de la Défense, a décidé, sans aucune intervention législative, et avec une grande discrétion, de l’alignement d’office à compter du mois d’août 2009 de la valeur du point des seules pensions des titulaires de pensions militaires de retraite « cristallisées » résidant dans l’Union européenne, d’une part, de la révision globale (revalorisation de l’indice) sur demande individuelle, pour les seuls pensionnés résidant dans l’Union européenne et pouvant se prévaloir d’un accord euro méditerranéen, d’autre part. Ce dispositif concerne ainsi quelques centaines de pensionnés seulement.

B/ Au regard du droit constitutionnel : Le Conseil constitutionnel a été saisi le 14 avril 2010 par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la conformité au principe constitutionnel d’égalité des dispositions législatives concernant la revalorisation des prestations servies aux anciens combattants algériens. Dans sa décision rendue le 28 mai 2010, il a notamment considéré que « les dispositions combinées de l’article 26 de la loi du 3 août 1981 et de l’article 68 de la loi du 30 décembre 2002… en prévoyant des conditions de revalorisation différentes de celles prévues par le code des pensions civiles et militaires de retraite, laissent subsister une différence de traitement avec les ressortissants français résidant dans le même pays étranger ; que, si le législateur pouvait fonder une différence de traitement sur le lieu de résidence en tenant compte des différences de pouvoir d’achat, il ne pouvait établir, au regard de l’objet de la loi, de différence selon la nationalité entre titulaires d’une pension civile ou militaire de retraite payée sur le budget de l’Etat ou d’établissements publics de l’Etat et résidant dans un même pays étranger ; que, dans cette mesure, lesdites dispositions législatives sont contraires au principe d’égalité ».

Afin de permettre au législateur de remédier à l’inconstitutionnalité constatée, l’abrogation des dispositions contestées a été différée au 1er janvier 2011.

Espérons que la nouvelle réforme annoncée procèdera enfin à un alignement intégral des droits des anciens combattants indigènes sur ceux de leurs camarades français, mesure dont le coût annuel serait de 152 millions d’euros (dont 94 millions pour la seule décristallisation des pensions du Maghreb concernées par les accords euro-méditerranéens), d’après l’estimation réalisée par la Cour des Comptes, en fonction du nombre de bénéficiaires (environ 32 000, dont 12 000 ayant droit et 20 000 ayant cause).

M^e Houssam Othman-Farah,

avocat au Barreau de Bordeaux