«Trois ans sans être pris par la patrouille, ou plutôt par la brigade financière, et l’abus de biens sociaux ne sera pas sanctionné ». Tel pourrait être la maxime du chef d’entreprise reconverti dans la délinquance en col blanc. La règle de la prescription en matière pénale édicte que les contraventions sont prescrites dans un délai d’un an, les délits dans un délai de trois ans et les crimes dans un délai de dix ans. L’absence d’action répressive comme une enquête, une plainte, la saisine d’un juge, dans ce délai empêche toute sanction. La paix sociale veut que l’on oublie les infractions trop anciennes et, avec elles, la carence des autorités de poursuites ; au demeurant, des poursuites tardives exposent au risque d’erreurs judiciaires, les preuves étant devenues fragiles. Les anciens auteurs considéraient que le coupable, déjà sanctionné par la crainte d’être poursuivi pendant cette période, ne méritait pas de l’être une seconde fois. Que les dirigeants qui ont pénétré dans le monde de l’abus de biens sociaux ne se réjouissent pas trop vite, puisque comme toute règle, il y a bien entendu des exceptions. Ainsi, la prescription d’un délit, au rang desquels on retrouve l’ABS (abréviation employée dans le jargon judiciaire pour définir l’abus de biens sociaux) est normalement triennale. C’est sans compter sur l’émancipation prétorienne et la rigueur jurisprudentielle de la Chambre criminelle qui a pratiquement érigé l’abus de biens sociaux en infraction imprescriptible au même rang que les crimes contre l’humanité. En fait, c’est le point de départ de la prescription qui a anéanti le « ouf » de soulagement du dirigeant au terme des trois ans. L’abus de biens sociaux est, par nature, une infraction instantanée qui est constituée à chaque fois qu’un dirigeant utilise à des fins personnelles les moyens de la société de manière contraire à l’intérêt social. Il est sans conteste que cette infraction est par nature dissimulée et qu’elle s’accompagne généralement de manœuvre visant à masquer les détournements. Partant de ce postulat, les juges eurent rapidement recours aux solutions adoptées dans le cadre de l’abus de confiance pour repousser contra leguem, le point de départ de la prescription : « au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique »(1). Depuis, les hauts magistrats sont venus préciser que ce point de départ ne courait qu’à compter du jour de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont indûment mises à la charge de la société(2). Puis la jurisprudence ayant pris en compte que, malgré la présomption de transparence qui s’y attache, la présentation des comptes peut ne pas jouer son rôle de révélateur de délit, en a tiré les conséquences. Donc, s’il y a dissimulation, le point de départ est reporté, non plus au jour de la présentation et de l’approbation des comptes sociétaires erronés, mais au jour où les agissements délictuels ont pu être constatés dans des conditions permettant l’action publique. Pendant longtemps, la Chambre criminelle a laissé le soin aux juges du fond d’apprécier l’existence ou non d’une dissimulation, leur laissant toute latitude pour fixer, à leur guise le point de départ concret de la prescription. Cette liberté créa une insécurité juridique certaine puisqu’un PDG pouvait être poursuivi à Bordeaux et pas à Lille. Et ce, en fonction des éléments subjectifs que suscitaient la détermination d’une dissimulation. La Cour de Cassation a dû se résoudre à intervenir pour harmoniser les positions et affirmer le principe selon lequel la dissimulation existe et persiste aussi longtemps que les actionnaires ne reçoivent pas une information complète pour découvrir par eux-mêmes les actes ayant porté atteinte à l’intérêt de l’entreprise. Ainsi, dans une affaire(3) -,les agissements constitutifs de l’abus de biens ont été dissimulés dans les comptes de la société et les juges de la chambre criminelle approuvent ceux de la Cour d’appel d’avoir déduit que les délits d’abus de biens sociaux sont apparus et ont pu être constatés au jour de la réception par le Procureur de la République de la première lettre anonyme les dénonçant. Le problème s’avère être d’une plus grande complexité quand le corps du délit réside dans un contrat à exécution successive, tel un contrat de travail d’un employé fictif. Là encore, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a estimé que les rémunérations dites fictives devaient être appréciées non pas au jour de la conclusion du contrat, mais au jour du paiement de l’indu. Le versement du salaire fictif constitue bien une infraction instantanée, mais elle se consomme dans la durée jusqu’au dernier salaire, ce qui ouvre la voie pour le report du point de départ de la prescription. L’enjeu est de taille car le dirigeant qui va mettre à la disposition de son épouse une ligne téléphonique, quand bien même cette dernière n’a jamais mis les pieds dans la société, risque de se faire sanctionner trois ans après le dernier coup de fil. L’évolution des décisions de justice oeuvre en faveur d’un renforcement des poursuites de l’infraction d’abus de biens sociaux. Il faut donc se ranger derrière un constat évident, le délit d’abus de biens sociaux est quasi-imprescriptible, puisque la connaissance des faits délictueux peut être retardée pendant plusieurs années. Il n’est donc pas rare qu’un Procureur de la République ou un Juge soit saisi pour des faits datant de plus d’une dizaine d’années. Cette tardiveté dans l’action répressive suscite des problèmes fondamentaux. Les poursuites exercées après une longue période d’un délit complexe, comme l’abus de biens sociaux pose des difficultés importantes en matière de preuve. En effet, plus la révélation d’actes envisagés comme délictueux est tardive, plus les preuves peuvent venir à manquer pour étayer l’accusation, ce qui conduit souvent vers la relaxe. Une partie de la doctrine estime par ailleurs que cette jurisprudence est contraire au principe même de légalité en ce qu’elle fait fi de la règle générale selon laquelle la prescription d’une infraction instantanée commence à courir le jour où l’infraction est consommée et que la dissimulation de cette infraction ne prolonge aucunement l’activité délictueuse. Enfin, elle a pour effet, en pratique, d’introduire une grande insécurité juridique dans la vie des sociétés, alors que la sécurité des relations apparaît essentielle dans la vie des affaires, même si elle ne doit pas être assurée au détriment de la nécessaire répression des infractions. Cependant, les critiques ne sont pas unanimes. Du côté de l’Union Syndicale de la Magistrature, le régime actuel paraît satisfaisant en ce qu’il permet de poursuivre de manière effective les auteurs de ces délits, appelés plus exactement Chefs d’entreprise ou dirigeants. La clarification du régime de la prescription du délit d’abus de biens sociaux est une question qui fait débat et alimente la polémique surtout à l’heure où l’on parle volontiers d’une dépénalisation du Droit Pénal des Affaires. Les travaux de la Commission Coulon ont permis de dégager des propositions, qui ont été remises à la Garde des Sceaux, Rachida Dati, dans le courant du premier trimestre de cette année. Il n’est nullement question de faire disparaître l’abus de biens sociaux mais le principe d’une prescription générale est préconisé. Ainsi la prescription du délit d’abus de biens sociaux serait de sept ans et commencerait à courir le jour de la commission de l’acte délictueux. Ce délai plus rigoureux n’aurait, selon la commission, empêché aucune des affaires récentes d’aboutir. La loi pourra reprendre, à son compte, la définition d’un délai de prescription qui lui avait échappé… et le dirigeant préoccupé devra patienter sept ans avant de souffler et dire ouf.
Me Arnaud Dupin, avocat au Barreau de Bordeaux, spécialisé en droit pénal.
1- Cass. Crim. 10 août 1981.
2- Cass. Crim. 5 mai 1997.
3- Cass. Crim 14 mai 2003 |
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