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Dans le cadre d'une prestation d'infogérance, il est nécessaire de décrire le système d'information et l'environnement, objet du contrat : la liste complète des matériels, des logiciels, progiciels, la configuration du réseau, et la structure de l'entreprise doivent être repris dans le contrat. Les ressources humaines peuvent également être concernées par un contrat d'infogérance, en cas de reprise du personnel.
Selon l'article L122-12 alinéa 2 du Code du travail : « S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent avec le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise». La jurisprudence a étendu les hypothèses visées à cet article pour y inclure le cas du transfert d'une entité économique autonome, définie comme « un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre». L'attribution de la qualité d'entité économique autonome à un service informatique externalisé, dans le cadre d'une prestation d'infogérance, repose sur les critères suivants :
personnel spécialement affecté à l'entité transférée,
moyens matériels d'exploitation propres,
organisation autonome de l'entité.
Dès lors que l'activité menée par cette entité sera poursuivie dans le cadre du transfert, l'article L122-12 du Code du travail aura vocation à s'appliquer. Les contrats de travail des personnels de l'entité seront alors transférés au prestataire d'infogérance, dans les mêmes conditions en termes de qualification, rémunération, ancienneté, etc.
Décisions
Ainsi, par un arrêt du 23 janvier 2002 relatif au transfert, dans le cadre d'un contrat d'infogérance, du contrat de travail d'un salarié de la société Christofle vers le prestataire EDS, la Cour de Cassation a considéré que «le service informatique de l'employeur, dont l'exploitation avait été confiée à une autre entreprise, possédait des moyens particuliers en personnel et en matériel, il tendait à des résultats spécifiques et avait une finalité propre» , avant d'en déduire qu'il y avait bien transfert d'une entité économique autonome dont l'activité avait été poursuivie par le cessionnaire. Le contrat de travail devait donc être transféré au nouvel employeur.
Cependant, la jurisprudence adopte parfois une position différente, dans le sens donné par l'article L122-12 du Code du travail de la meilleure protection possible des salariés. Ainsi, dans l'arrêt Perrier du 18 juillet 2000, la société envisageait le recours à la sous-traitance pour la mise en palettes de ses bouteilles. La Cour de Cassation a considéré que «le service transféré ne possédait pas de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre». Elle a rappelé que «ce service qui n'était qu'un simple remembrement des services centraux de l'entreprise, ne disposait pas d'une autonomie, tant dans ses moyens en personnel, en raison de la polyvalence de la plupart des salariés, que dans l'organisation de sa production».
Cette solution peut être interprétée comme une volonté de la Haute juridiction de ne pas priver les salariés concernés des avantages collectifs dont ils bénéficiaient au sein d'une grande entreprise comme Perrier.
En effet, l'article L132-8 du Code du travail prévoit que les conventions ou accords collectifs ne continuent, dans le cas d'un transfert, à s'appliquer que jusqu'à l'entrée en vigueur d'un nouvel accord dans l'entreprise qui reçoit les salariés concernés.
Autre exemple, le Conseil des prud'hommes de Paris a annulé, cinq ans après l'opération, le transfert des contrats de travail des salariés d'Alcatel Réseaux Entreprise, intervenu dans le cadre d'une opération d'externalisation informatique, et ordonné la réintégration des salariés concernés (décision du 23/02/2005). Le conseil a considéré que l'opération s'apparentait davantage à une sous-traitance, les salariés restant soumis au contrôle d'Alcatel, notamment en ce qui concernait la formation, les primes, etc.
Conseils
Ainsi, il est important, avant la signature de tels contrats d'infogérance, d'étudier avec précision les éléments matériels de ce transfert, afin d'en chiffrer les conséquences.
En toute hypothèse, il sera nécessaire d'analyser avec soin le contexte humain propre à chaque situation, afin d'obtenir la meilleure collaboration des personnes impliquées. Egalement de mettre en place une procédure individuelle et d'étudier, pour chacun des salariés concernés, les éléments relatifs à la réversibilité du système, le transfert de tout ou partie du système d'information, ou encore les possibilités de carrière de ces personnes.
Blandine POIDEVIN
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