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Pour évaluer un fonds de commerce électronique doivent être retenus l’ensemble des éléments composant l’activité sur internet, le matériel informatique mais aussi les droits de propriété intellectuelle, les contrats. Ou encore l’accès des clients au site et les obligations envers la Cnil.
On ne peut plus contester que le fonds de commerce électronique constitue un véritable fonds de commerce, puisque les différents éléments qui le composent permettent d’attirer le chaland. L’élément principal d’un fonds de commerce réside, en effet, dans sa clientèle, selon une jurisprudence constante de la Cour de Cassation depuis un arrêt du 15 février 1937. Le raccourci est souvent fait de considérer que fonds de commerce électronique et site Internet ne constituent qu’un seul et même élément. Or, il est nécessaire de rappeler que le fonds de commerce électronique est bien plus large que le site Internet. Il peut en effet regrouper des éléments matériels, tels que des stocks, du matériel informatique. Et surtout comprendre d’autres éléments incorporels, comme des droits de propriété intellectuelle et des contrats.
Que l’on analyse un site de vente entre professionnels ou un site de vente au consommateur, la réflexion sera identique. Pour évaluer un fonds de commerce électronique, doivent être pris en considération l’ensemble des éléments composant l’activité sur Internet. A ce titre, doivent être examinés, outre les éléments corporels et incorporels le constituant, les intervenants, personnes physiques ou personnes morales, de cette activité.
Noms de domaine
Plus précisément, sera examiné en détail le nom de domaine :
A-t-il fait l’objet d’un dépôt au titre de la marque ?
Fait-il l’objet d’une surveillance régulière ?
Pour quel territoire ? (Un territoire Européen doit être privilégié, s’agissant d’une activité menée en France ou en Europe)
Des actions de protection sont-elles mises en œuvre ?
Le nom de domaine constitue une antériorité à tout dépôt de marque ultérieur, à partir du moment où il est exploité.
Il sera également important de vérifier qui est le titulaire du nom de domaine : il est essentiel que ce soit l’entreprise qui l’exploite. L’ensemble des noms de domaine appartenant à l’entreprise sera examiné, notamment pour savoir si des noms proches ont été enregistrés par l’entreprise, pour éviter tout phénomène de typo-squatting (dépôt d’un nom de domaine presque similaire à un autre mais qui comporte une faute d’orthographe).
Contrats de travail et propriété intellectuelle
En matière de droit de propriété intellectuelle, il conviendra d’être également vigilant :
sur les contrats de travail des personnes intervenant sur le site ou sur les développements qui l’entourent,
sur le régime juridique de leurs développements, sur l’application du principe de la dévolution automatique des droits, et donc, par là, le rappel dans le contrat de travail de la mission de développement du salarié, en excluant toute mission vague de type «chargé de mission» ou «chef de projet»,
Y a-t-il application du régime de l’œuvre collective ou mécanisme de cession explicite ?
Si des prestataires extérieurs interviennent sur les développements, un mécanisme de transfert des droits de propriété intellectuelle à l’entreprise devra également être évoqué.
Ces développements peuvent également donner lieu à des dépôts de brevets, de logiciels, qui font l’objet d’une attention toute particulière de la part de l’investisseur ou du cessionnaire.
D’une façon générale, seront vérifiés, concernant l’ensemble de ces intervenants internes ou externes, les engagements de confidentialité et d’exclusivité sur ces développements, mais également de transfert de savoir-faire, s’il s’agit de développements externes. Un encadrement juridique en amont est à ce titre essentiel. Il importe que le savoir-faire soit préservé au sein de l’entreprise. A ce titre, le dirigeant doit prévoir la possibilité, dans les contrats de travail, de soumettre à une obligation de non-concurrence ses salariés, conformément aux exigences de la Cour de Cassation.
Contrats conclus avec des tiers
En matière de site Internet, différents contrats sont conclus avec des tiers : il peut s’agir de l’hébergeur, d’un professionnel du référencement, de la maintenance du site… La durée de ces contrats revêt une importance considérable. En effet, la collaboration longue entre les parties reflète une connaissance des attentes et besoins de l’entreprise, et peut garantir un mode de fonctionnement à préserver, ainsi qu’une garantie sur l’évolution du prix des prestations. Rappelons que l’article L 442-6-1-5 du Code de commerce condamne toute rupture brutale des relations entre les parties.
Accès au site
Sera également examinée la façon dont les clients parviennent au site. Ce peut être par la renommée du site Internet en lui-même. Dans ce cas, il faudra analyser l’investissement au regard de la marque. Les clients peuvent également y venir suite à des contrats avec des partenaires, contrats de publication sur d’autres sites, trade sponsoring, contrats d’échange des bandeaux publicitaires…Ou encore par le biais d’un mécanisme d’affiliation, qu’ils soient particuliers ou professionnels.
L’ampleur de ces différentes politiques pourra jouer un rôle dans l’évaluation du site.
Ainsi, au-delà des critères habituels relatifs au nombre de visiteurs d’un site, à son chiffre d’affaires généré, différents autres critères seront également retenus. Il est évident que sera également étudiée l’ampleur du fichier de clients et de prospects. Tout comme son encadrement juridique, lié à la fois aux démarches préalables auprès de la Cnil (Commission nationale Informatique et Libertés) et au consentement de l’utilisation des données par l’internaute. Sera par exemple retiré du nombre de prospects l’ensemble des membres pour lesquels les coordonnées personnelles sont incomplètes. Ces critères seront paramétrés en fonction de la concurrence actuelle et prévisible, et selon les secteurs d’activité.
Blandine POIDEVIN
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