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Les Echos Judiciaires du 28 novembre 2014
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La clause de non-concurrence

Après la rupture de son contrat de travail, un salarié retrouve en principe son entière liberté de travail, c’est-à-dire la possibilité d’exercer toute activité même concurrente à celle de son ancien employeur.
Toutefois, cette liberté de travail peut se heurter aux intérêts légitimes de l’entreprise.
Tel est par exemple le cas lorsque l’ancien salarié poursuit ses relations avec la clientèle autrefois suivie, mais pour le compte d’une société concurrente à celle de son ancien employeur.
Il peut s’agir aussi du salarié qui a eu accès durant l’exécution de son contrat de travail à des informations économiques, commerciales ou des secrets de fabrication ou des orientations stratégiques de l’entreprise dont la communication et l’exploitation au service d’une société concurrente présenterait un réel danger pour l’ancien employeur.
Ce dernier est alors relativement démuni puisque seule l’action en concurrence déloyale pour faire cesser ou réparer le préjudice qu’il a subi lui est ouverte, et il se heurte en pratique à la difficulté technique de la preuve.
La jurisprudence a donc admis la possibilité pour un employeur d’apporter une restriction à la liberté constitutionnelle du travail de certains salariés par l’inscription dans le contrat de travail d’une clause de non- concurrence.
L’employeur pourra donc limiter la possibilité pour son ancien salarié d’entrer au service de telle entreprise en fonction de son activité et/ou de son secteur géographique notamment. Afin d’encadrer le recours à cette clause de non-concurrence qui doit rester une exception, et d’éviter les abus, la Cour de Cassation, au fil de sa jurisprudence, en a fixé les conditions de validité.
Dans 3 arrêts remarqués du 10 Juillet 2002 (Cass. Soc n° 99-43.334/Bull civ 5 n°239 -Cass. Soc n° 99-43.335/Bulletin civil 5 n° 239-Cass. Soc n° 99-43.336/Bulletin civil 5 n° 239), la Cour de Cassation opère un revirement total de position en introduisant l’exigence d’une contrepartie pécuniaire à la clause de non concurrence tout en rappelant les conditions cumulatives.
La clause doit donc être tout à la fois :
- justifiée par la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,
- limitée dans le temps,
- limitée dans l’espace,
-assortie d’une contrepartie pécuniaire.Pour délimiter le périmètre temporel et géographique de la clause de non-concurrence et pour l’appréciation des intérêts légitimes de l’entreprise et de la proportionnalité de la contrepartie pécuniaire, il convient de tenir compte des spécificités de l’emploi exercé par le salarié.
Les différents critères de la clause de non-concurrence doivent donc être fixés au regard des fonctions réellement exercées par le salarié, de sa qualification, de son autorité, de son positionnement hiérarchique dans l’entreprise, de son pouvoir de nuisance, de ses difficultés probables à retrouver un emploi.
L’employeur doit donc se livrer à un subtil dosage de l’ensemble de ces paramètres, faute de quoi il rendrait la clause de non- concurrence nulle, l’entrave à la liberté du travail du salarié étant manifestement disproportionnée par rapport à la nécessaire protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
Il s’agit d’assurer un équilibre, faute de quoi le juge pourra annuler la clause de non-concurrence au motif qu’elle ne permet pas au salarié de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle et à son niveau de qualification. (Cass. Sociale 2002 n° 99-46-136 - Bulletin civil 5 n° 273)
La clause pourra aussi être réduite par le juge lorsque la portée lui paraîtra excessive, ce qui impose d’être relativement prudent et pondéré dans la fixation des critères de la clause de non-concurrence.
Le principe de proportionnalité trouve là toute sa mesure.
C’est au visa de l’article L 1121-1 du Code du Travail que la Cour de Cassation est venue imposer le principe de l’indemnisation des contraintes qui pèsent sur le salarié après la rupture de son contrat de travail du seul fait de la limitation de sa liberté de travail par la clause de non-concurrence.
La Cour de Cassation, dans des arrêts récents, a précisé que la contrepartie pécuniaire devait obligatoirement être réglée lors de l’application de la clause de non concurrence, c’est-à-dire postérieurement à la rupture du contrat de travail, de telle manière qu’une contrepartie payée chaque mois pendant l’exécution du contrat de travail n’était pas admise car dépendante de la durée du contrat.
Dans ce cas et quand bien même le salarié a perçu une contrepartie pécuniaire, la clause de non-concurrence est jugée nulle. (Cass. Soc. 27 mars 2008 n° 06-45752)
La majorité des clauses conclues avant le 10 juillet 2002 ne comportait pas de contrepartie pécuniaire.
Or, la Cour de Cassation, dans ses arrêts du 10 Juillet 2002, a jugé que l’exigence d’une contre-partie financière concernait toutes les clauses de non-concurrence, y compris celles inscrites au contrat de travail antérieurement au 10 juillet 2002.
Dés lors, un salarié licencié ou ayant démissionné et lié par une clause de non-concurrence rédigée avant le 10 juillet 2002, donc ne comportant pas de contrepartie pécuniaire, peut solliciter devant le juge l’indemnisation du préjudice qu’il a nécessairement subi du fait de son respect de cette clause par nature illicite.
Le seul recours de l’employeur est de rapporter la preuve de ce que le salarié n’a pas respecté cette clause et donc n’a subi aucun préjudice indemnisable (Cass. Soc 22 mars 2006 n° 04-45.546 / Bulletin civil 5 n° 120). Mais, le seul fait pour un salarié de ne pas avoir retrouvé un emploi est interprété par les juges du fond comme la preuve qu’il n’a pas transgressé la clause, et donc ouvre droit à la réparation de son préjudice. (Cass. Soc. 19 juin 2008 n ° 06-45156)
L’employeur dans ce cas, non seulement ne peut pas invoquer le bénéfice de cette clause du fait de sa nullité, mais se heurtera à une action en justice du salarié qui soutiendra que le respect d’une clause de non-concurrence illicite en l’absence de contrepartie pécuniaire lui cause nécessairement un préjudice qui doit être indemnisé…
Dans ce domaine, l’employeur a donc tout intérêt à réexaminer les clauses de non- concurrence inscrites depuis longtemps, de manière quasi automatique, dans les contrats de travail afin de conserver uniquement celles qui s’imposent au regard des fonctions exercées par le salarié et de la nécessaire protection des intérêts légitimes de la Société, et les mettre en conformité avec les critères dégagés par la jurisprudence.
Enfin, c’est au moment de la rupture du contrat de travail qu’il convient de se poser la question de la clause de non- concurrence car de nombreuses conventions collectives imposent un délai à compter de la notification de la rupture pour libérer le salarié de cette clause de non-concurrence.
Si l’employeur ne libère pas le salarié de son obligation dans le délai conventionnel ou contractuel, la contrepartie pécuniaire est définitivement acquise au salarié.
A vouloir trop se protéger et restreindre la liberté de travail du salarié, l’employeur risque de tout perdre ou de voir fixer le périmètre de la clause par le juge qui ne dispose pas de tous les paramètres pour mesurer le risque de concurrence.
Me Stéphanie Bertrand, avocat au Barreau de Bordeaux, spécialisée en droit social.

© Les Echos Judiciaires Girondins - Journal N° 5481 du 18/07/2008. Tout droit révervé.

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