La clause de non-concurrence, inscrite dans de nombreux contrats de travail, fait toujours l’objet de nombreuses contestations en justice et la jurisprudence continue de s’enrichir. Cette clause a pour objet d’interdire à un salarié d’exercer une acticité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail.

Dans les cas d’entreprises sensibles, comme celles employant des ingénieurs ayant eu accès à des informations techniques importantes ou des salariés ayant constitué des portefeuilles de clients, la clause de non-concurrence figure dans la convention collective. L’employé auquel elle est proposée peut la refuser. Avec le risque de ne pas obtenir le poste convoité. Mais il arrive que cette proposition soit illégale.

En effet, de nombreux jugements ont permis d’établir les trois conditions cumulatives nécessaires à la validité de la clause.

1 - Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, et il faut donc que celle-ci fournisse la preuve qu’elle subirait un préjudice si le partant se mettait à son compte ou s’engageait à un poste-clé chez un concurrent.

2 - Etre limitée dans le temps et dans l’espace. Il a été jugé qu’une clause sans limite géographique ou prévoyant une limite trop étendue et abusive était nulle. Même sanction s’il n’y a pas eu fixation d’un terme.

3 - Comporter une contrepartie financière. Conditions qui évidemment comportent une part d’appréciation, d’où les procès.

L’ancien salarié ayant fait juger la clause illégale retrouve pleinement le droit à la concurrence. Cependant, il n’est pas dégagé de l’obligation de loyauté et devra veiller à ne pas commettre une faute de concurrence déloyale laissée à la difficile appréciation des juges car il n’est pas facile par exemple de décider s’il y a eu ou non un détournement de clientèle, violation de secrets, dénigrement.

L’arrêt d’activité d’une entreprise ne dégage pas de plein droit le salarié de son obligation de non-concurrence. Celui qui violerait la clause s’exposerait à des poursuites judiciaires et les Prud’hommes pourraient même le condamner à verser une indemnité calculée en fonction de son salaire et du préjudice causé.

La contrepartie financière

Les modalités de calcul et de paiement de l’indemnité versée au travailleur pour prix de restriction de sa liberté furent longtemps assez floues. Là encore, la jurisprudence a pris force de loi. Un arrêt de la Cour de cassation a décidé qu’une contrepartie financière dérisoire équivalait à une absence de contrepartie. Mais comment définir le terme « dérisoire » ? D’autres décisions ont fixé entre 30 et 50 % de la moyenne du salaire mensuel des 12 derniers mois le montant de la somme due, cela pendant toute la durée de la clause. La notion d’ancienneté n’intervient pas dans le calcul, pas plus que les raisons ou le mode de la rupture du contrat de travail (licenciement économique, démission et même faute grave). Toutefois il peut être tenu compte de la spécificité du travail et de la possibilité de trouver un emploi.

L’employeur doit verser la contrepartie même à celui qui serait déclaré inapte. Un arrêt de la Cour de cassation a décidé que la clause ne peut prévoir que la contrepartie financière sera bloquée sur un compte et versée à la fin de la période de non-concurrence. Mais il y a possibilité d’échelonnement au fur et à mesure de l’exécution de la clause. L’employeur ne peut demander non plus que lui soit fournie régulièrement une attestation de non-emploi. En effet, s’il s’interdit de porter préjudice, l’ex-salarié a parfaitement le droit de travailler où il veut, quand il veut. Actuellement, il semble que les entreprises, échaudées par cette contrepartie coûteuse, préfèrent réserver la clause de non-concurrence aux cadres, aux VIP, et en libérer leurs autres salariés. Il suffit d’avoir mentionné dans le contrat de travail la possibilité de renonciation. Laquelle s’établit alors par lettre recommandée avec avis de réception. Sans mention dans le contrat de travail, la renonciation ne pourrait s’effectuer qu’avec l’accord du salarié. Lorsqu’un délai de renonciation est prévu par la convention collective ou le contrat, il faudra respecter évidemment ce délai ou, si rien n’est prévu, un délai qualifié de raisonnable (environ deux mois après notification de la rupture). Effectuée dans les formes légales, la renonciation délivre de l’obligation de contrepartie financière. On voit d’autre part apparaître dans les contrats la clause de «non-sollicitation». Lorsqu’elle figure dans le contrat de travail, elle interdit au salarié de travailler avec des clients de l’entreprise même si ceux-ci viennent le débaucher. La jurisprudence actuelle assimile cette clause à celle de la non-concurrence et la déclare nulle s’il n’est pas prévu d’indemnité.

Inscrite dans les contrats commerciaux et relevant du droit commercial, elle concerne les rapports des entreprises entre elles, chaque contractant s’engageant à ne pas engager des salariés de l’autre.

Roger TRÉVISE