Les acteurs de l’Internet sont confrontés à l’enjeu majeur de la visibilité et l’accessibilité de leurs sites internet ou de leurs pages Web. Pour y répondre, le nom de domaine et le référencement sont évidemment des éléments essentiels.

Le nom de domaine doit être mémorisable, attractif : il participe à l’identité du site, mais aussi à son référencement. En premier lieu, le choix d’un terme du langage courant ne signifie pas liberté de choix. Ce terme peut être déposé à titre de marque, enregistré à titre de nom de domaine ou de nom commercial par exemple, et donc faire l’objet d’un droit privatif. Néanmoins, si le terme est purement descriptif du produit ou du service auquel il permet d’accéder, la zone de risque se réduit. A titre d’exemple, le titulaire du nom de domaine coursier.com et de la marque coursier.com a vu son action en concurrence déloyale rejetée, les termes ayant été considérés par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 5 mai 2010, comme « purement descriptifs et génériques et s’apparentent à un quelconque mot-clé tel que ceux communément utilisés pour effectuer une recherche sur Internet » et « évoquant l’objet même de l’activité de transport ».

Le référencement constitue également un outil stratégique. Le référencement naturel dépend essentiellement de la structure des pages, des informations que les robots des moteurs de recherche y collecteront, et peut donc être insuffisant. Le référencement payant consiste quant à lui à acheter des mots-clés pour générer, lorsque l’internaute lance une recherche à partir de ceux-ci, des liens commerciaux, bien positionnés sur la page de résultats. Premier moteur de recherche sur Internet, Google a également démontré son leadership sur ce marché avec son service « AdWords ».



Le référencement payant en question



Ce mode de référencement suscite toutefois des tensions entre opérateurs ainsi que des réactions des titulaires de droit de propriété intellectuelle, tant aux Etats-Unis qu’en Europe. Peut-on choisir librement n’importe quel mot-clé ? Un titulaire de marque peut-il limiter les utilisateurs/acheteurs de mots-clés ? La jurisprudence est florissante sur cette question et riche d’enseignements.

Rappelons qu’une marque(1) se définit par trois éléments : le signe tel qu’il est déposé, les produits et services visés et enfin, le territoire sur lequel elle produit un effet juridique. Son titulaire peut interdire aux tiers, sur le territoire protégé, l’usage d’un signe reproduisant ou imitant sa marque (s’il prouve qu’il en résulte un risque de confusion, dans le cas d’une imitation). Le non-respect de ces droits expose notamment à la contrefaçon, délit civil et pénal.

Face aux réactions hétérogènes de la jurisprudence française pour qualifier, sur le plan juridique, le régime de responsabilité encourue en matière de liens commerciaux, deux questions ont suscité des réponses très variées : l’annonceur peut-il voir sa responsabilité engagée pour contrefaçon de marque ou concurrence déloyale même si les termes lui ont été suggérés par Google ? La société Google encourt-elle le même risque juridique ?

L’annonceur est celui qui utilise les mots-clés pour promouvoir, grâce au lien commercial, son site. Il est généralement considéré comme responsable à titre principal de l’utilisation du mot-clé s’il en a fait un choix personnel, soit par suggestion de Google avec son outil générateur de mot-clé, soit de lui-même. Il peut se voir reprocher un acte de concurrence déloyale et/ou de contrefaçon de marque.

Lorsqu’il n’a pas effectivement choisi le mot clé litigieux (lequel peut être généré par l’outil de référencement qui fait lui-même des associations de mots clés), la jurisprudence se montre un peu plus réservée et a tendance à considérer qu’il n’y a pas de faute personnelle.



Le régime

de responsabilité clarifié



Le régime de responsabilité vient d’être clarifié par suite d’une série d’arrêts rendus respectivement par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) et la Cour de cassation. Le 23 mars 2010, la CJUE a considéré, sur questions préjudicielles dans quatre affaires en cours, que le titulaire d’une marque peut interdire à des annonceurs d’utiliser sa marque pour générer des liens commerciaux lorsque la publicité qui en résulte ne permet pas, ou permet difficilement, à un internaute normalement informé de savoir si l’annonceur est ou non lié au titulaire de la marque.

Elle a également considéré, s’agissant du prestataire de référencement, tel que Google, que le fait de proposer des mots-clés, constituant par ailleurs des marques, ne caractérise pas un usage de la marque de nature à porter atteinte aux droits de son titulaire. En outre, le prestataire peut bénéficier du régime de responsabilité de l’hébergeur lorsqu’il « ne joue pas de rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées ». Tel ne sera pas le cas s’il a un rôle actif dans la rédaction du message promotionnel ou dans l’établissement ou la sélection des mots-clés.

La Cour de cassation a donc pu statuer dans les quatre affaires en question. Le 13 juillet 2010, elle a considéré que l’annonceur avait commis un acte de contrefaçon, même si un lien économique avec le titulaire de la marque n’est pas directement suggéré par le lien commercial, par le fait de rester vague sur l’origine des produits ou services en cause, caractérisant ainsi l’atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque.

Si le choix de ses noms de domaine et des mots-clés est stratégique pour le référencement et la visibilité d’un site Internet, il ne s’agit pas d’un acte neutre, bien au contraire. Ce choix doit s’opérer en analysant l’environnement concurrentiel et tenir compte, dans la mesure du possible, de la dimension « droits des tiers ».

Clothilde DELBECQ