Le Nouveau code des marchés publics offre plus de souplesse aux acheteurs, mais nul ne connaît l'interprétation des juges en cas de contentieux. De même, les règles de l'urbanisme, complexes et instables provoquent une situation d'insécurité juridique, alors que les recours explosent dans les tribunaux. Des marchés porteurs pour les avocats.
«Les marchés publics sont parfois d'une grande complicité... pardon, d'une grande complexité. » Le lapsus du ministre des Collectivités locales, Brice Hortefeux, a provoqué l'hilarité des avocats réunis à Marseille le 21 octobre dernier, lors de leur 3ème Convention nationale. Les marchés de toutes les administrations représentent en effet une question complexe et sensible. L'achat public français représente 130 milliards d'euros par an. Publié en 2004, le Nouveau code des marchés publics s'appuie sur une meilleure définition des besoins, permet le dialogue compétitif avec l'entreprise et offre plus de souplesse aux 120 000 acheteurs publics. Néanmoins, cette responsabilisation accrue inquiète les fonctionnaires, qu'une circulaire du garde des Sceaux du 22 février 2005, consacrée au délit de favoritisme, n'a pas rassurés.
« L'instauration de la nomenclature a été un ratage manifeste, reconnaît M. Pinon, directeur adjoint des Affaires juridiques au ministère des Finances. La volonté de quantifier les besoins nous a conduit à créer des catégories d'achat. Mais il était impossible de réduire tous les marchés dans une nomenclature, vu la diversité de l'achat public en France. » Le nouveau code prend mieux en compte cette diversité. Il autorise l'acheteur public à choisir la méthode de mise en concurrence, en fonction du montant du marché et de la situation particulière de la collectivité. L'achat de quelques cahiers pour une école rurale d'une petite commune n'a rien à voir avec, par exemple, le marché informatique des lycées de la région Ile- de -France.
« Les acteurs s'autolimitent et ne prennent pas toute la mesure des libertés offertes par le code, notamment pour les collectivités de petite et moyenne importance », regrette le haut fonctionnaire.
Une opacité inquiétante
Avocat au barreau de Paris, Jean-Jacques Israel souligne les progrès du nouveau code, «enfant de la LOLF*».
« L'Etat n'est pas que Saint-Louis sous son chêne, explique ce professeur de droit, mais aussi une réalité économique. La procédure d'appel d'offres est efficace quand l'acheteur bénéficie de lisibilité et peut définir précisément ses besoins. La nouvelle procédure de dialogue compétitif permet, elle, de mettre en compétition les entreprises pour élaborer des projets cohérents avec la visibilité nécessaire. La magouille ne vient pas du dialogue, mais de l'opacité».
Autre sujet de préoccupation des élus, la complexité des règles d'urbanisme. Avocat au Barreau de Toulouse, Fernand Bouysson s'inquiète de l'augmentation du nombre de contentieux dans ce domaine depuis 1982. Quelle municipalité n'a pas vu contester ces permis de construire ? Compétentes pour l'aménagement du territoire, les collectivités locales sont à la fois responsables de l'instruction et de la délivrance des permis de construire, mais aussi de la définition de documents tels que les plans locaux d'urbanisme (PLU), les schémas de cohérence territoriale (SCOT), les plans départementaux d'élimination des déchets, qui sont de plus en plus contestés par des citoyens ou des associations ad hoc.
« Entre 1954 et 1974, les tribunaux de Marseille jugeaient environ 20 000 requêtes d'urbanisme par an ; en 2004, ce chiffre est passé à 162 000 pour le tribunal administratif et 10 708 pour la Cour administrative d'appel », quantifie Jacques Léger, président de la CAA de Marseille. Pour lui, cette hausse participe de la judiciarisation de la société : « Les personnes publiques sont contestées dans leurs missions et les requérants ont de plus en plus facilement recours aux tribunaux. Mais la procédure a pour effet de retarder la tâche administrative », regrette Jacques Léger qui dispose « de deux armes financières dissuasives : le remboursement des frais d'instance et les amendes pour recours abusif ».
Les maires dans une situation d'insécurité juridique
Le président de la Cour administrative d'appel se félicite du pouvoir d'injonction du juge, instauré en 1995, et de l'élévation du niveau des débats de contentieux, mais il regrette le manque d'actualisation de la jurisprudence.
Il estime également que « des progrès restent à accomplir en matière de délais raisonnables de jugement». A Marseille, la durée moyenne d'une procédure était, en 2004, de dix-huit mois au tribunal administratif et de 21 mois en CAA.
L'augmentation des contentieux retarde les travaux publics. Les maires, qui ont parfois pris des engagements électoraux en faveur d'un établissement public, d'un transport en commun, d'un lieu de culte, voient leurs projets remis en question par les recours juridiques des riverains. « Les maires sont pris dans une situation d'insécurité juridique. D'un côté, les règles d'urbanisme sont complexes, instables et mal comprises. De l'autre, les délais de contentieux sont très longs et pas forcément adaptés au rythme électoral », regrette Bruno Bourg-Broc, député-maire de Châlons-en-Champagne et président de la Fédération des maires des villes moyennes.
«Chaque contestation est un cas d'espèce»
Elu de Trouville et avocat, Jean-Gaston Moore préside l'établissement public de coopération intercommunale d'urbanisme du canton d'Honfleur. «Nous sommes confrontés à l'intégration de l'environnement dans l'urbanisme. Nous avons un site classé. Nous devons nous conformer à la loi Littoral et respecter l'aspect extérieur d'une construction. De plus, des associations de riverains viennent maintenant consulter le PLU. Chaque contestation est un cas d'espèce », précise l'élu qui reconnaît avoir recours à des avocats spécialisés.
« La loi Littoral est différemment interprétée par les tribunaux administratifs ; certaines commissions des sites outrepassent leur rôle », précise Jean-Pierre Schosteck. Le président de la Fédération des sociétés d'économie mixte (SEM) plaide pour l'élaboration de conventions d'aménagement : «Préciser la concession, la nature privée ou publique de l'entreprise. Vérifier le respect de la procédure de publicité et de mise en concurrence. Indiquer si des subventions financières sont prévues », énumère-t-il.
Face à la complexité législative et l'augmentation des contentieux, les élus et fonctionnaires territoriaux recherchent des partenaires spécialistes des juridictions. Dans ce domaine, l'Etat ne dispose que de peu de moyens pour gérer sa propre réforme, l'inflation réglementaire, et apporter de l'aide aux élus locaux. « Les collectivités territoriales sont un marché porteur pour les avocats », reconnaît le ministre Brice Hortefeux.
« Avec la judiciarisation de la société, les collectivités font face à une hausse des procès publics.
Le développement de la sphère publique décentralisée et le transfert de compétences vont faire exploser le nombre d'actes, éventuellement contestés devant des juridictions ou examinés en contrôle de légalité», souligne le ministre des Collectivités locales en reconnaissant la faiblesse de l'Etat : « Le contrôle de légalité souffre de retards. Les DDE, les trésoriers, les directions de la consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes, sont peu formés pour des dossiers de plus en plus complexes. »
Avec le transfert de compétences, l'Etat doit faire confiance aux élus locaux et fonctionnaires territoriaux. Les libertés offertes par le Nouveau code des marchés publics et les responsabilités décentralisées doivent apporter souplesse et singularité aux collectivités.
L'argent public doit être efficacement dépensé et contrôlé, pour que les prochaines années ne voient pas fleurir de nombreux procès comme celui des marchés publics d'Ile-de-France.
Chantal MILLET
| * Loi organique de lois de finances |
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