Vaccination contre la Covid-19 : Quel rôle pour l’employeur ?

Alors que depuis plusieurs semaines, le vaccin contre la Covid-19 est déployé partout en France et qu’il est présenté comme l’espoir de mettre un terme à la pandémie et à l’état d’urgence sanitaire, la date à laquelle l’ensemble de la population et notamment les personnes non vulnérables pourront être vaccinées s’approche. Jusqu’à récemment, une majorité de Français refusaient de se faire vacciner. Il est certain que dès que les premières étapes de la vaccination seront passées et que le vaccin sera disponible pour l’ensemble de la population qui le souhaite, la question de la vaccination dans les entreprises va se poser, tant l’enjeu est important pour assurer la pérennité des activités économiques et la santé et la sécurité de l’ensemble des collaborateurs. L’employeur pourrait-il imposer, inciter ou vérifier la vaccination de ses salariés ?

Une vaccination dans l’entreprise pourrait-elle être obligatoire ?

Seul le législateur peut rendre une vaccination obligatoire, ce qui n’a pas été le choix adopté pour l’instant s’agissant de la Covid-19. La vaccination peut être imposée dans l’entreprise par l’article L 3111-4 du Code de la santé publique. En vertu de celui-ci, les salariés des établissements de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées sont soumis à une vaccination obligatoire, contre certaines maladies. Le médecin du Travail doit d’ailleurs veiller à ce que les salariés aient bien bénéficié de tous les vaccins obligatoires. Dans ces établissements, l’employeur pourra avoir recours au médecin du Travail dans les établissements de santé et médico-sociaux. En effet, la vaccination pourrait être préconisée par le médecin du Travail en tant qu’acte de prévention des risques professionnels et avec l’accord de principe de l’employeur. En revanche, l’employeur ne pourra pas imposer la vaccination contre la COVID à ses salariés puisque la Loi elle-même n’a pas rendu cette vaccination obligatoire et qu’il n’est pas légitime pour imposer une contrainte vaccinale.

Est-ce que l’employeur pourrait recommander à ses salariés de se faire vacciner ?

Elissaveta Petkova, avocate spécialiste en droit du travail – Barthélémy Avocats – Bordeaux © Atelier Gallien

À côté des vaccinations obligatoires qui s’imposent à l’employeur tout comme au salarié, l’employeur peut recommander des vaccinations, en vertu de l’article R4426-6 du Code du travail. Il peut le faire sur proposition du médecin du Travail, pour les salariés qui ne sont pas immunisés contre les agents biologiques pathogènes auxquels ils sont ou peuvent être exposés. Le médecin du Travail pourra en pratique réaliser cette vaccination recommandée et notamment pour les salariés qui sont considérés comme vulnérables. Cette faculté lui a été expressément ouverte par une ordonnance du 2 décembre 2020 s’agissant de la Covid-19.

Nul doute que lorsqu’il y aura suffisamment de doses de vaccins pour l’ensemble de la population volontaire, certains employeurs souhaiteront favoriser la vaccination de leurs salariés pour participer à l’effort collectif et pour limiter les risques d’absentéisme en raison d’une contamination ou dans le cadre de la procédure d’isolement des cas contacts.

Certains employeurs souhaiteront favoriser la vaccination de leurs salariés pour participer à l’effort Collectif et limiter les risques d’absentéisme

Cette recommandation qui devra associer les représentants du personnel et le médecin du Travail pourra être opportune pour démontrer que l’employeur respecte son obligation générale de prévention des risques professionnels et son obligation de sécurité de résultat. L’employeur pourrait-il se contenter de préciser qu’il a recommandé la vaccination à ses salariés et qu’il ne peut pas être tenu responsable d’une éventuelle contamination en cas de refus des salariés de se faire vacciner ? Il serait nécessaire dans ce cas de continuer à préconiser l’application des gestes barrières et les autres mesures de prévention pour remplir ses obligations.

Enfin, il ne pourrait être reproché à l’employeur de se montrer inerte et de ne pas prendre l’initiative d’une proposition de vaccination à l’égard de ses salariés que si la réglementation applicable dans l’entreprise impose la vaccination du salarié ou lorsque la vaccination a été prescrite par le médecin du Travail.

Que risque le salarié qui ne souhaite pas être vacciné contre la Covid-19 malgré la recommandation de l’entreprise ?

En l’absence d’obligation de se faire vacciner contre la Covid-19 y compris dans les établissements de soin, où une telle obligation existe pour d’autres maladies, il est certain qu’un salarié peut refuser de se faire vacciner sans que cela ne puisse lui être reproché. Cependant, pour les personnes vulnérables, un aménagement de leur poste de travail devra certainement être prévu ou le maintien du télétravail face à leur refus de se faire vacciner.

Cette situation pourrait être problématique.

En effet, est-ce que l’État serait d’accord pour continuer à prendre en charge le coût de l’activité partielle de personnes vulnérables qui auraient refusé de se faire vacciner alors qu’il était possible pour elles d’être ainsi protégées et d’exercer physiquement leurs fonctions sur le poste de travail ? Peut-être que le régime d’indemnisation sera amené à évoluer compte tenu de la disponibilité du vaccin.

Est-ce que l’employeur pourra savoir quels sont les salariés qui se sont fait vacciner ?

L’ensemble des données liées à l’état de santé d’un salarié est couvert par le secret médical. Même lorsque la vaccination est rendue obligatoire, la preuve de la vaccination doit être rapportée au médecin du Travail uniquement.

L’employeur ne devra donc pas avoir accès à ce type de données. Cependant, si jamais il est averti par le médecin du Travail qu’un aménagement du poste de travail d’un salarié est nécessaire compte tenu de son refus de se faire vacciner, il pourrait ainsi en être averti de manière indirecte. Par ailleurs, pour les personnes vulnérables dont le poste est déjà aménagé ou qui sont en télétravail, il serait opportun que le médecin du Travail puisse prévenir l’employeur dès qu’ils seront vaccinés pour éventuellement lever les contraintes.

Selon les destinations, le salarié français qui sera amené à voyager pourrait devoir détenir un passeport immunologique justifiant de sa vaccination

L’employeur pourrait-il exiger lors d’un recrutement que le salarié soit vacciné ?

Là encore, au titre du secret médical, l’employeur ne pourrait pas avoir accès à ce type de données confidentielles, ni en tirer des conséquences quant à sa décision d’embaucher un salarié. Ce n’est que dans les établissements où la vaccination est obligatoire et pour les maladies concernées, que la vérification de l’existence d’une vaccination pourra être effectuée par le médecin du Travail, lors de la première visite médicale.

Les salariés amenés à se déplacer, en dehors du territoire français seront-ils obligés de se faire vacciner pour pouvoir continuer à exécuter leurs missions ?

Pour l’instant, aucun pays au monde n’a rendu la vaccination strictement obligatoire.

Cependant, il n’est pas inenvisageable qu’il y ait des restrictions d’accès à certaines zones ou continents qui soient subordonnées à la preuve d’une vaccination. De même certains pays commencent à envisager la création d’un passeport Corona tels que le Danemark et la Suède. Par ailleurs, certaines compagnies aériennes pourraient également réserver aux seules personnes vaccinées l’accès à bord des avions.

Ainsi, selon les destinations, le salarié français, qui sera amené à voyager, pourrait devoir détenir un passeport immunologique justifiant de sa vaccination qui pourrait lui permettre de rentrer dans le pays ou éviter des mesures de quarantaine qui seraient incompatibles avec des séjours professionnels de courte durée. Un employeur français pourrait-il tirer des conséquences de l’absence de vaccination pour mettre un terme au contrat de travail d’un salarié qui refuserait cette vaccination indispensable à l’exécution d’une partie de ses taches à l’étranger ?

Ces cas inédits n’ont évidemment pas été tranchés par la jurisprudence. Il conviendra d’apprécier la fréquence et l’importance que les parties auront souhaité accorder aux déplacements professionnels à l’étranger dans le contrat de travail. Il pourrait être prudent de prendre des précautions dans la rédaction des nouveaux contrats des salariés qui pourraient être concernés. Nul doute que la réticence de certains à se faire vacciner et les enjeux pour la continuité de l’activité économique dans les entreprises vont nécessairement générer des tensions entre salariés et employeurs dans les mois qui viennent.

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