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La semaine de 4 jours : de nécessaires précautions à sa mise en œuvre

LE CYCLE DU DROIT SOCIAL (1/4) : En constante mutation, le droit du travail reçoit des applications quotidiennes que chacun, employeur ou salarié, expérimente au fil de sa carrière. Dans une série de quatre chroniques, les avocats de l’Institut du droit social du Barreau de Bordeaux décryptent les différents actualités de la matière. Cette semaine, les précautions à prendre dans la mise en œuvre de la semaine de quatre jours.

© Louis Piquemil – Echos Judiciaires Girondins

La semaine 4 jours est en vogue. Si certaines entreprises se font le porte-étendard du dispositif dans les médias, il séduit aussi les gouvernements européens : l’Espagne et le Royaume-Uni ont engagé des expérimentations à grande échelle. En France, le rapport des Assises du Travail rendu en avril 2023 demande, quant à lui, au CESE, de se saisir de cette question. Son (apparent) succès s’inscrit dans une logique d’amélioration du bien-être au travail et de la mise en avant, par les entreprises, d’une « marque employeur » soucieuse de ce bien-être. Offrir au salarié 3 jours de repos par semaine permet non seulement de fidéliser les collaborateurs déjà présents mais aussi d’en attirer de nouveaux, issus de cette jeune génération qui n’a plus le même rapport au travail. Nombre d’articles de presse ou témoignages passent cependant très rapidement sur les contraintes que la mise en œuvre du dispositif implique, se contentant de rappeler ce qui relève de l’évidence, à savoir qu’il n’est pas adapté à tous et qu’il peut avoir un impact sur la santé des salariés. Si la semaine de 4 jours reste confidentielle, c’est précisément car elle n’est pas adaptée à toutes les entreprises, en raison soit de leur organisation interne, soit de leurs contraintes de marché. Mais, au-delà de ce prérequis (on imagine mal une entreprise se lancer dans la semaine de 4 jours alors que son activité ou son organisation ne le lui permettrait pas), les entreprises qui s’interrogent doivent surtout prendre en compte, de façon classique, un certain nombre de considérations purement juridiques pour faire leur choix, tant au niveau des conditions de mise en œuvre du dispositif, que de son contenu.

© Louis Piquemil – Echos Judiciaires Girondins

I – CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DU DISPOSITIF

L’entreprise qui souhaite organiser le travail sur 4 jours doit préalablement déterminer si les dispositions légales et conventionnelles lui permettent de le faire, et, dans l’affirmative, sous quelles conditions.

Dispositions conventionnelles
L’entreprise doit vérifier si l’accord de branche qui lui est applicable lui permet de mettre en œuvre le dispositif. NB : il s’agit d’un domaine dans lequel l’accord d’entreprise ne peut déroger à l’accord de branche que de manière plus favorable, en vertu de l’article L2253-1 du code du travail. Mais certains textes sont contradictoires (cf. infra). En outre, le passage à la semaine de 4 jours est-il « plus » ou « moins » favorable au salarié, à durée égale de travail ? Un accord d’entreprise doit donc rester possible.

Dispositions légales
En second lieu, les dispositions légales relatives aux durées maximales et à l’amplitude maximale de travail restent applicables.

Pour rappel :
– la durée quotidienne maximale de travail est de 10 heures,
– l’amplitude maximale de travail est de 13 heures,
– le repos quotidien est de 11 heures.

En définitive, deux questions principales se posent :

› Accord collectif d’entreprise ou décision unilatérale ?

On pourrait croire qu’un accord collectif n’est pas indispensable, notamment lorsque la durée de travail reste inchangée. En réalité, tout dépend de l’existence, ou non, de décrets professionnels relatifs à la durée de travail, pris par branche d’activité, et parfois très anciens. En effet, conformément aux articles L3121-67 et L3121- 68 du code du travail, les dispositions relatives à la répartition et l’aménagement des horaires sont fixées par décrets, auxquels il ne peut être dérogé que par accord collectif. Il y a lieu de distinguer 2 situations :
· L’entreprise relève d’un secteur couvert par un décret professionnel. L’entreprise doit se conformer à ce que prévoit le décret : si ce dernier consacre la répartition du temps de travail sur 5 ou 6 jours, il faut recourir à un accord collectif pour y déroger. NB : L’article L3121-68 se contente de prévoir une dérogation par accord de branche ou d’entreprise, sans primauté de l’un sur l’autre, en contradiction avec l’article L2253-1… Encore une fois, un accord d’entreprise paraît cependant possible.
· L’entreprise ne relève d’aucun décret professionnel. L’employeur peut procéder par voie unilatérale (même s’il semble préférable d’associer le CSE à la réflexion, s’il existe) ; mais si l’accord de branche prévoit une organisation de travail sur 5 jours, il faut un accord d’entreprise. Selon nous, l’accord d’entreprise reste donc préférable, d’autant que la mise en œuvre par décision unilatérale peut être mal vécue par les salariés.

› Conclusion d’un avenant au contrat de travail ?

Deux situations peuvent se présenter :
· Les horaires ont été contractualisés. Le dispositif ne peut pas s’imposer aux salariés concernés ; pour modifier les horaires, il faut donc établir des avenants aux contrats de travail.
· Le contrat de travail ne fait référence à aucun horaire. La semaine de 4 jours pourrait être imposée aux salariés dont le contrat de travail ne prévoit que la durée hebdomadaire de travail. En effet, de jurisprudence constante, la simple modification des horaires de travail, et non de la durée de travail, relève du pouvoir de direction de l’employeur et ne constitue pas une modification substantielle du contrat de travail. Il existe cependant toujours une limite : les nouveaux horaires ne doivent pas constituer un bouleversement trop important, ni porter une atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale, ou à son droit au repos (Cass, Soc, 3 novembre 2011, n° 10-14702). Et il a été jugé que le passage d’une semaine de 4 à 5 jours nécessitait l’accord du salarié (Cass, Soc, 23 janvier 2001, n° 98-44843). La prudence est de mise et il paraît donc préférable d’obtenir l’accord des salariés… Seul le recours à un accord de performance collective peut régler la difficulté, puisque ses stipulations « s’imposent » au salarié.

II – CONTENU DU DISPOSITIF

L’acte juridique actant du passage à la semaine de 4 jours doit, en tout état de cause, être rédigé avec beaucoup de précautions.

› Détermination des salariés concernés Cas général L’entreprise doit prendre en compte les éléments suivants : nature du poste, type de missions, existence d’une organisation de travail isolant déjà certains salariés. Pourraient ainsi être exclus les postes de manager, les conseillers de clientèle ou SAV, ou encore les salariés partiellement en télétravail, ou itinérants. La différenciation doit reposer sur des critères objectifs, afin d’éviter une inégalité de traitement. Cas particuliers peu compatibles avec la semaine de
4 jours Le dispositif peut être complexe à mettre en œuvre pour les salariés en forfait jours, et ceux dont le temps de travail est annualisé (ou les salariés à temps partiel). Et quid des salariés dont la durée hebdomadaire de travail est déjà supérieure à 35 heures ? Il peut être difficile, voire impossible, de respecter les dispositions légales en matière de durée maximale quotidienne ou d’amplitude maximale, les concernant.

Droit d’option ?
On peut s’interroger sur la possibilité de laisser le choix au salarié ou, de lui permettre, ultérieurement, de revenir sur son choix. Pour les salariés d’une même équipe ou service, cela reviendrait cependant à valider un double horaire collectif, a priori peu compatible avec les dispositions du code du travail…

Détermination des conditions de travail : Durée hebdomadaire
La question principale est celle du maintien de la durée de travail en vigueur, ou, à l’inverse, de sa réduction. Le maintien à 35 heures présente clairement des inconvénients :
– risque de dépasser les durées maximales de travail,
– impact sur l’état de santé des salariés (fatigue accrue ; troubles liés à l’allongement du temps passé dans certaines postures -TMS, ou devant un écran…),
– impact sur l’organisation familiale des salariés (difficultés pour les parents à récupérer tardivement leurs enfants sur leur lieu de scolarité),
– recours malaisé aux heures supplémentaires (il est évidemment plus compliqué, voire impossible, de faire réaliser des heures en plus à des salariés avec une amplitude horaire déjà élevée)… Pour susciter l’adhésion, certaines entreprises font le choix de passer – c’est l’exemple le plus fréquent – à 32 heures sur 4 jours, avec maintien de salaire : attention, dans ce cas, le contrat est bien modifié ! Et cela soulève d’autres questions, comme le montant du taux horaire et la rémunération des heures entre 32 et 35 heures ; le seuil de déclenchement des heures supplémentaires étant 35 heures, la majoration n’est pas obligatoire. Organisation matérielle L’acte doit naturellement prévoir la manière dont la semaine de 4 jours est organisée : fermeture de l’entreprise sur une journée, attribution de jours de repos par roulement, remise d’un planning… Comme en matière d’annualisation, la gestion des
absences peut être compliquée et doit être anticipée (la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 10 mai 2023 (n° 21-24036), que le jour de repos d’une semaine de 4 jours n’a pas la même nature qu’un JRTT de sorte que, lorsqu’il coïncide avec un jour férié, le salarié n’a droit à aucune compensation). Compte tenu de la complexité du dispositif, il paraît pertinent, voire indispensable, tant de réaliser un sondage préalable auprès des salariés, que de prévoir une phase de test sur plusieurs mois. Il est par ailleurs particulièrement périlleux de mettre en place cette organisation sans le concours d’un avocat spécialisé en droit du travail.

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