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Le préjudice d’anxiété pendant la pandémie de la COVID-19

La reconnaissance du caractère professionnel des infections liées à la Covid-19 a été évoquée dès le début de la crise par le Ministre des Solidarités et de la Santé et par le Premier Ministre. Le texte s’est cependant fait attendre longtemps, pour être finalement vivement critiqué dès sa publication.

Le préjudice d’anxiété pendant la pandémie de la COVID-19

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Ainsi, dès le 23 mars 2020, et suite aux décès de 5 médecins, le ministre des Solidarités et de la Santé annonçait, en s’adressant exclusivement aux soignants, que la Covid-19 serait reconnue comme maladie professionnelle. Monsieur Véran indiquait : « aux soignants qui tombent malades, je le dis : le coronavirus sera systématiquement et automatiquement reconnu comme une maladie professionnelle et c’est la moindre des choses ». Le décret n’est finalement paru que le 14 septembre 2020, et est grandement décrié par les Syndicats et associations de victimes, qui estiment qu’il s’agit d’une « usine à gaz » (CGT) et d’une « trahison de la parole publique » (CFDT), nécessitant une « modification immédiate » (FO), en ce qu’il laisse un certain nombre de salariés – pourtant en première ligne – sur la touche, et ne traite pas des victimes collatérales (proches des salariés contaminés par ricochet). Le décret n’est pas plus satisfaisant pour les employeurs, pour qui demeurent bon nombre d’incertitudes quant à la possibilité d’engager la responsabilité de l’employeur, suite à une reconnaissance de la Covid-19 en maladie professionnelle. Mais surtout, les conditions très restrictives de la reconnaissance de la Covid-19 en maladie professionnelle risquent d’en laisser plus d’un amer et tenté de trouver une autre voie d’indemnisation, notamment saisir le Conseil de Prud’hommes d’une action en responsabilité de droit commun, qui ne nécessite pas la reconnaissance d’une maladie professionnelle. La saisine du Conseil de Prud’hommes est ouverte à tous, y compris à ceux n’ayant pas contracté la Covid-19, ou ne pouvant pas la faire reconnaître en maladie professionnelle.

DOMMAGES ET INTÉRÊTS POUR MANQUEMENT À L’OBLIGATION DE SÉCURITÉ

La première voie, classique, consiste à solliciter des dommages et intérêts au titre d’un manquement de document unique d’évaluation des risques (Cass. soc. 25/09/2019 n° 17-22.224) ne suffisaient pas à justifier l’existence d’un préjudice indemnisable.

En ce contexte pandémique, il convient néanmoins d’être prudent et de mettre en œuvre toutes les actions de prévention, d’information et de formation, outre une organisation et des moyens adaptés, l’objectif premier étant, non pas d’éviter un contentieux ou d’en sortir vainqueur, mais bien de garder ses salariés en bonne santé, physique comme mentale.

Le salarié devra démontrer une exposition à une substance nocive (la Covid-19), un manquement de l’employeur et un préjudice personnellement subi

LE SPECTRE DU PRÉJUDICE D’ANXIÉTÉ

En matière de santé mentale, certains pourraient être tentés de s’engouffrer dans la brèche du préjudice d’anxiété. Initialement réservé aux travailleurs de l’amiante, il a été jugé que le salarié qui justifie d’une exposition à ce matériau, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, pouvait agir contre son employeur, au titre d’un manquement de ce dernier à son obligation de sécurité, pour obtenir réparation de son « préjudice d’anxiété ». La Cour de cassation a progressivement élargi le champ d’application de ce préjudice, et en dernier lieu en faveur de tout « salarié qui justifie d’une exposition à une substance nocive ou toxique générant un risque élevé de développer une pathologie grave et d’un préjudice d’anxiété personnellement subi résultant d’une telle exposition ». Il faudra alors pour le salarié, démontrer une exposition à une substance nocive (la Covid-19) sur son lieu de travail, un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et un préjudice personnellement subi. Le préjudice, comme son nom l’indique, tient à l’inquiétude pour le salarié s’estimant insuffisamment protégé par l’employeur, de contracter une maladie, pouvant s’avérer grave, voire mortelle.

Ce préjudice est lié à la longueur du délai d’incubation de certaines pathologies, comme les cancers liés à l’amiante qui peuvent se développer des dizaines d’années après l’exposition au risque. Le préjudice indemnisable est l’angoisse du salarié qui vit avec l’inquiétude de développer une pathologie grave voire mortelle, souvent après avoir vu plusieurs de ses col- lègues tomber malades, voire décéder. L’inquiétude est alors grande de contracter à son tour la maladie, le salarié ayant le sentiment de vivre avec une épée de Damoclès au-dessus de la tête. Le tableau de Maladies Professionnelles n° 30 « Affections professionnelles consécutives à l’inhalation de poussières d’amiante » prévoit à cet égard un délai de prise en charge entre 35 et 40 ans en fonction de la pathologie.

Aude GRALL © Atelier Gallien

D’aucuns diront que, contrairement à l’amiante, le délai de prise en charge de la maladie professionnelle Covid-19 est de 14 jours, de sorte que la « durée d’anxiété » est trop courte pour permettre l’indemnisation. Il n’en demeure pas moins que, en fonction des conditions d’exercice (secteur médico-social par exemple), le salarié peut en réalité être exposé au risque chaque jour depuis le début de la pandémie, qui dure depuis près d’un an et ne semble pas vouloir prendre fin prochainement, en ayant le sentiment d’exercer dans des conditions non sécuritaires. L’anxiété peut donc être réelle et persistante.

Mais l’indemnisation par le salarié sera certainement plus aisée sur le fondement du manquement à l’obligation de sécurité, laquelle s’applique tant en matière de sécurité physique que mentale, et ne nécessite pas de remplir les nombreuses conditions imposées par la Cour de cassation en matière de préjudice d’anxiété. En outre, la contamination au virus de la Covid-19 n’est pas limitée à la sphère de l’entreprise et les discours alarmistes sont largement relayés par les médias et réseaux sociaux, de sorte qu’il serait particulièrement injuste de faire peser sur les entreprises, déjà exsangues après plusieurs mois de crise sanitaire, la responsabilité de l’angoisse générée par cette pandémie. Pour garder ses salariés en bonne santé, physique et mentale, et se mettre à l’abri de ce type de contentieux, il est fondamental pour les employeurs, tous secteurs d’activité confondus, de mettre en œuvre une démarche de prévention efficace.

Le salarié peut en réalité être exposé au risque chaque jour depuis le début de la pandémie qui dure depuis près d’un an

UNE DÉMARCHE DE PRÉVENTION EFFICACE

En application de l’article L. 4121-1 du Code du travail, l’employeur est débiteur d’une obligation de sécurité puisqu’il doit prendre « les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

  1. Des actions de prévention des risques professionnels ;
  2. Des actions d’information et de formation ;
  3. La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. » L’article L 4121-2 énonce quant à lui 9 principes généraux de prévention. Si l’employeur est en mesure de démontrer qu’il a pris toutes les mesures préventives et correctives, au fur et à mesure de l’évolution de la connaissance du virus et des consignes sanitaires (parfois contradictoires), des autorités étatiques, il pourra vraisemblablement échapper à l’engagement de sa responsabilité, sur quelque fondement que ce soit. Cela passe a minima par l’établissement d’un plan de continuation d’activité formalisant les mesures mises en place, la mise à jour du document unique d’évaluation des risques et du règlement intérieur, mais également par l’implication des représentants du personnel, avec qui il est, plus que jamais, fondamental d’avoir un dialogue social constructif et participatif.

La désignation d’un référent COVID et une parfaite information des salariés concernant les consignes sanitaires à respecter est également impérative. La mise en place du télétravail en période de confinement, vivement recommandée par le gouvernement, doit également être envisagée lorsqu’elle est possible. Dans un souci probatoire, l’ensemble des procédures préventives et correctives doivent être écrites, pour pouvoir en justifier en cas de contentieux. Il n’en demeure pas moins que l’employeur pourra se trouver confronté à une difficulté majeure : les hésitations du gouvernement dans la gestion de la crise, la pénurie de masques en début de crise, des consignes contradictoires, des questions-réponses et communiqués de presse évoluant, voire revirant, quotidiennement. En cas d’engagement de la responsabilité de l’employeur qui n’aurait pu fournir de masques à ses salariés tombés malades en début de crise, par exemple il semble que la meilleure riposte sera d’arguer de la force majeure (imprévisible, irrésistible et extérieure) qui n’est que rarement retenue, et le cas échéant, d’engager à son tour la responsabilité de l’état.

À n’en pas douter, en cette période tumultueuse, les contentieux ayant trait au Virus risquent d’avoir de beaux jours devant eux.