De nombreux employeurs se sont donc posé la question de la possibilité de tenir les entretiens obligatoires en visioconférence pendant cette période difficile. Les entretiens, qui sont principalement visés, sont : les entretiens professionnels, les entretiens destinés à faire le point annuel sur le forfait annuel en jours, l’entretien obligatoire des salariés en télétravail et principalement l’entretien préalable à une rupture conventionnelle, au licenciement ou à une sanction disciplinaire.
Une réponse a été apportée par le Questions/réponses du gouvernement s’agissant de l’entretien professionnel pour lequel il admet qu’il puisse être organisé en visioconférence si les conditions posées par le Code du travail sont respectées, à savoir une information préalable du salarié, une écoute et des échanges et le compte-rendu écrit. Bien que cette réponse ne soit pas opposable aux juges, cette position de bon sens pourrait être suivie concernant les entretiens forfait jours et l’entretien des salariés télétravailleurs. En revanche, l’enjeu et le risque sont différents concernant l’entretien préalable à une sanction disciplinaire surtout s’il s’agit d’un licenciement. Cet entretien obéit à des règles de procédure particulières destinées à garantir les droits de la défense du salarié et peut le plus susciter des contestations de la part de ce dernier.
QUELLES SONT LES DISPOSITIONS LÉGALES EN LA MATIÈRE ?
Les articles L.1232-2 à L.1232-5 et R.1232-1 à R.1232-3 du Code du travail, qui définissent le régime de l’entretien préalable au licenciement, n’évoquent en aucun cas la possibilité pour l’employeur de tenir l’entretien par un moyen de visioconférence. Par ailleurs, la lecture littérale de ces textes laisse croire qu’un entretien physique serait exigé puisqu’il est mentionné que la convocation à entretien préalable doit viser le « lieu » de l’entretien et ils évoquent également la « venue » du conseiller du salarié. Cependant, il est nécessaire de préciser que ces articles datent de 1973, époque où la visioconférence n’existait pas. Depuis la loi elle-même a par exemple admis la tenue de réunions du comité économique et social en visioconférence.
QUELLE EST L’INTERPRÉTATION RÉCENTE DES JUGES ?
La Cour de Cassation, si elle a refusé de valider la tenue d’un entretien préalable par téléphone en 1991, ne s’est jamais prononcée sur la tenue d’un entretien préalable à licenciement par visioconférence. En revanche, de nombreuses cours d’appel ont refusé pour divers motifs la validité d’un tel entretien.
De nombreuses cours d’appel ont refusé pour divers motifs la validité d’un entretien préalable à licenciement par visioconférence
Ainsi, la cour d’appel de Bourges a refusé la validité d’un tel procédé car le salarié n’avait pas été informé sur le dispositif technique utilisé et que le salarié n’avait pas eu confirmation du fait que la DRH était le seul interlocuteur présent lors de l’entretien. (Cour d’appel de Bourges, 15 novembre 2018, n° 18/00201). La cour d’appel administrative de Bordeaux l’a refusé au motif que le salarié n’avait pas formellement donné son accord à ce que l’entretien soit mené par visioconférence et que n’était pas démontrée l’existence de circonstances de force majeure qui auraient empêché le chef d’entreprise de se déplacer dans les locaux le jour où l’entretien préalable au licenciement se tenait. (Cour administrative d’appel de Bordeaux, 18 décembre 2017, RG n° 16BX00818). Enfin, la cour d’appel de Grenoble a retenu que le Code du travail ne comprend aucune disposition permettant de déroger au principe d’une rencontre physique. (Cour d’appel de Grenoble, 7 janvier 2020, n° 17/02442). Cependant, la cour d’appel de Versailles vient de retenir le 4 juin dernier la validité d’un entretien préalable à licenciement tenu à distance. Lors de l’entretien, la salariée expatriée correspondait à partir des locaux à Dubaï où elle se trouvait avec son supérieur hiérarchique, tandis que le représentant de l’employeur était au siège de l’entreprise à Cergy-Pontoise et que la personne qui assistait la salariée conversait d’un autre lieu où elle était en congés. L’entretien avait duré 1 heure et un compte-rendu précis permettait d’apprécier que la salariée avait été mise en mesure de présenter ses observations.
L’employeur devra donc toujours proposer un entretien physique
Dans l’attente d’une jurisprudence de la Cour de cassation ou un changement de la loi qui valide ce dispositif, l’employeur qui souhaiterait mener des entretiens à distance devrait s’inspirer des arrêts de Cours d’appel et des conditions de validité qui en émergent.
QUELLES PRÉCAUTIONS ET QUEL MODE D’EMPLOI ADOPTER POUR POUVOIR MENER VALABLEMENT L’ENTRETIEN PRÉALABLE EN VISIOCONFÉRENCE ?
L’entretien en visioconférence ne saurait se présenter qu’en tant qu’alternative à l’entretien préalable si le salarié en est d’accord, mais ne pourrait valablement s’y substituer et s’imposer au salarié.
L’employeur devra donc toujours proposer un entretien physique. Il est impératif de recueillir l’accord préalable du salarié sans lequel ce procédé ne pourrait en aucun cas être utilisé. Cet accord devrait se manifester de manière expresse et ne pas résulter de la seule présence du salarié le jour de l’entretien à distance. Il serait utile de pouvoir justifier le recours à la visioconférence si ce n’est par un cas de force majeure comme l’ont exigé certaines cours d’appel, à tout le moins par des circonstances qui rendent la tenue de l’entretien physique impossible ou difficile. Ces circonstances peuvent résulter de l’éloignement géographique des protagonistes, de l’état de santé du salarié qui rend son déplacement impossible, d’un risque pour la santé du salarié s’agissant d’une personne vulnérable, la fermeture des locaux de l’entreprise, les conditions climatiques. Par ailleurs, l’entretien doit se tenir dans des conditions loyales, à savoir que le dispositif doit permettre de s’assurer de l’identité des personnes qui participent aux échanges et de sa confidentialité, ainsi que de l’absence d’autres personnes dont la présence pourrait avoir une incidence sur le respect des conditions de validité de la procédure.
Le dispositif utilisé doit également l’être dans des conditions qui garantissent l’absence d’un enregistrement clandestin, sonore ou visuel, de la conversation. Il est donc nécessaire dans la convocation à entretien préalable de proposer un entretien physique ou un entretien à distance, d’en motiver la nécessité, en précisant les modalités selon lesquelles le consentement du salarié à ce procédé alternatif sera recueilli, de présenter le dispositif technique et ses garanties. Par ailleurs, il paraît également utile que l’entretien donne lieu à la rédaction d’un compte-rendu cosigné par l’employeur et le salarié et qui reprenne l’identité et la qualité des personnes présentes et le déroulement précis de l’entretien pour permettre de constater que celui-ci s’est tenu dans les conditions permettant au salarié de faire ses observations. Il serait évidemment opportun que le législateur s’empare du sujet et précise lui-même, compte tenu de l’évolution des nouvelles technologies, les conditions de validité d’un entretien à distance, dans le cadre du monde du travail.
