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Holding animatrice et pacte Dutreil, vigilance, vigilance

Tous les dirigeants désireux d’assurer le développement harmonieux de leurs entreprises recourent à la holding de manière croissante ces dernières années. Au premier abord, ce montage juridique peut paraître assez complexe à réaliser, en réalité ses avantages sont plutôt nombreux et relativement simples à comprendre. Avocat spécialiste en droit fiscal et directeur de PwC (Bordeaux), Thierry Droulez aborde les avantages de la holding animatrice, outil privilégié de la transmission de l’entreprise.
Pour toutes celles et tous ceux qui ignoreraient encore les intérêts évidents de la holding, ce dossier est là pour vous éclairer.

Thierry DROULEZ avocat spécialiste en droit fiscal, directeur de PwC (Bordeaux)

Thierry DROULEZ avocat spécialiste en droit fiscal, directeur de PwC (Bordeaux) © Atelier Gallien / Echos Judiciaires Girondins

La société holding est une technique habituelle de détention du capital et d’organisation de la gouvernance au sein de groupes de toutes tailles. Utilisée dans la croissance externe ou l’organisation de la transmission d’une entreprise familiale, elle présente des avantages juridiques et fiscaux connus de tous 1. La jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour de Cassation ont, en 2020, apporté des précisions déterminantes et l’administration fiscale commente à nouveau, depuis début avril et dans le cadre d’une consultation publique, le dispositif du Pacte Dutreil-Transmission.

Au sein de cette catégorie générique, la holding animatrice occupe une place de choix. Elle est un outil privilégié de la transmission de l’entreprise ; considérée comme une entreprise à part entière (par opposition à un actionnaire se contentant de gérer ses participations), sa transmission à titre gratuit (succession ou donation) peut cumuler de nombreux avantages :

  • Exonération de 75 % de la valeur des titres transmis dans le cadre d’une succession ou d’une donation (Pacte Dutreil – Transmission aussi connu sous le nom d’engagement de conservation de titres– article 787 B du C.G.I.),
  • Réduction de droits de donation de 50 % dans le cas d’une donation en pleine-propriété de titres par un donateur âgé de moins de 70 ans (article 790 du C.G.I.), cumulable avec l’exonération précitée,
  • Application du paiement différé-fractionné des droits de donation (durée de paiement = 15 ans).

Mais pour être éligible à ces régimes de faveur, la holding doit présenter un caractère réellement animateur et prouver ce caractère. Or, la définition de ce caractère animateur a donné lieu à de nombreux litiges, aux enjeux financiers importants, qu’il s’agisse de la remise en cause de l’exonération Dutreil-Transmission ou de l’exonération des plus-values values pour départ à la retraite. La jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour de Cassation ont, en 2020, apporté des précisions déterminantes et l’administration fiscale commente à nouveau, depuis début avril et dans le cadre d’une consultation publique, le dispositif du Pacte Dutreil-Transmission. Il est donc important de faire un point d’étape sur ce sujet et de rappeler chacun à la vigilance.

QU’EST-CE QU’UNE HOLDING ANIMATRICE ?

Il en existe une définition légale : la holding animatrice a pour activité, outre la gestion d’un portefeuille de participations : la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale (autrement dit une activité opérationnelle), et, le cas échéant2 et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. Une holding animatrice est une société qui utilise ses participations dans le cadre d’une activité opérationnelle qui mobilise des moyens spécifiques. Elle est, en quelque sorte, opérationnelle par procuration (ses filiales). Elle se distingue, chacun le sait, de la holding passive qui exerce, de fait, une activité civile de gestion d’un portefeuille mobilier et se limite donc à l’exercice de ses prérogatives d’associé. Pour qu’une holding soit animatrice, il faut donc notamment : qu’elle contrôle ses filiales (ce qui est facilité par une participation majoritaire au capital de ces dernières), qu’elle définisse la politique de son groupe et veille à son exécution, que ses filiales exercent une activité opérationnelle (commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale). L’examen de l’actif du bilan de la holding (nature et caractère des participations détenues) et des activités des filiales revêt donc une importance déterminante dans l’analyse.

Le caractère animateur d’une holding ne se présume pas, il se démontre.

holding

© Shutterstock – metamorworks

Comme l’écrivait Anne Iljic, Maître des requêtes au Conseil d’État : « Il faut documenter solidement l’exercice de l’activité d’animation au risque de s’exposer à des revers contentieux ». C’est un point déterminant. Il ne suffit pas pour la holding d’avoir la capacité de contrôler et de définir la politique de son groupe. Il faut qu’elle exerce cette capacité et qu’elle puisse le démontrer avec des preuves compatibles avec la procédure écrite. Ces preuves résulteront notamment : de la définition de la politique du groupe au moyen d’un document émanant de la holding présentant la stratégie à moyen et long terme, du reporting de ses filiales, du secrétariat juridique de la holding et de ses filiales, d’une convention d’animation et/ou de prestations de services dans laquelle il sera précisé que la holding définit la politique du groupe et que ses filiales s’y conforment, de la détention par la holding de moyens humains et techniques propres et d’identifiants spécifiques (papier à en-tête, logo…), de la tenue de réunions inter-sociétés attestée par des documents écrits. La nécessité de démontrer la réalité de cette activité d’animation s’oppose à ce que le caractère animateur d’une holding soit revendiqué dès la création de cette société.

Symétriquement, on relèvera que le caractère animateur de la holding – et sa preuve – doit être satisfait pendant toute la durée d’application de l’engagement de conservation de titres (Pacte Dutreil), soit a minima 6 années. Il ne suffit donc pas que cette condition d’animation soit satisfaite à la date de la transmission (donation ou succession), comme le confirme la consultation publique en cours.

 

QUE SE PASSE-T-IL EN PRÉSENCE D’UN BILAN ET/OU D’UNE ACTIVITÉ MIXTE ?

L’activité et/ou l’actif du bilan d’une holding peuvent présenter de multiples particularités, fruit de l’histoire de la société : importance des valeurs de placement et de la trésorerie excédentaire, présence de participations dans des sociétés non opérationnelles (SCI par exemple) ou de participations minoritaires dans des sociétés opérationnelles, biens immobiliers apparentés à des placements inscrits à l’actif, etc… Dans quelle mesure peut-on revendiquer l’application du Pacte Dutreil à une transmission des titres de cette société ? Ou formulé autrement, dans quelles conditions, une holding « mixte » – car telle est la qualification qu’on lui donnera alors – peut-elle être qualifiée de holding animatrice ? La jurisprudence vient partiellement de répondre en plusieurs étapes.

Le Conseil d’État (C, Plénière, 13 juin 2018, n° 395495) précise qu’une société, qui a pour activité principale la participation active à la conduite et au contrôle de ses filiales, est une holding animatrice exerçant une activité commerciale en application de la loi. L’appréciation de ce caractère principal peut être faite en comparant le poids en valeur vénale des filiales animées par rapport à la valeur de l’actif total. Dans un autre arrêt (CE, 8e-3E ch., 23 janvier 2020, n°4355652), il énonce que la prépondérance de l’activité doit être établie d’après un faisceau d’indices, dépendant de la nature de l’activité de la société.

La Cour de Cassation (Cass.com 14-10-2020, n° 18-17.955 FS-PB) adopte une position similaire en jugeant que le caractère principal de l’activité d’animation est satisfait notamment si la valeur vénale des filiales animées représente plus de la moitié de l’actif de la holding. C’est d’ailleurs cette position qui est reprise par l’administration fiscale dans la consultation publique en cours. Elle indique que le caractère principal de l’activité d’animation d’une société est notamment retenu lorsque la valeur vénale des titres de ses filiales exerçant une activité éligible représente plus de la moitié de son actif total. Il est tentant de voir, dans la règle de la prépondérance de la valeur des participations animées au bilan de la holding, un sésame.

Mais ce serait sûrement dangereux car les juridictions s’attachent à la notion de « faisceau d’indices » de l’animation et l’adverbe « notamment », employé tant par les juridictions que par l’administration fiscale, n’est pas anodin. La revendication du caractère animateur de la holding et des avantages fiscaux qui y sont attachés doit donc être impérativement précédée d’une analyse précise de l’activité de la société et de la composition de son bilan. L’enjeu est déterminant car la qualification du caractère animateur de la holding emportera application de l’exonération de 75 % à la valeur totale de ses titres. Dans le cas contraire (holding non animatrice), les titres seront taxés sur 100 % de leur valeur. En effet, en l’état actuel des textes et de leur interprétation, il ne paraît pas possible de distinguer, au sein de l’actif de la holding, ce qui pourrait relever de l’exonération de 75 % (par exemple des participations majoritaires dans des sociétés opérationnelles animées) de ce qui n’en relèverait pas (par exemple des participations minoritaires dans des sociétés immobilières)… C’est donc tout ou rien.

CONCLUSION

Les avancées jurisprudentielles récentes et la consultation publique en cours permettent incontestablement de progresser dans l’appréhension de la notion de holding animatrice. Compte tenu des enjeux financiers attachés à la revendication de régimes fiscaux particuliers et préférentiels, le sujet est d’importance tant pour le contribuable que pour l’administration fiscale. La rigueur d’analyse de la composition du bilan de la holding au regard des critères jurisprudentiels et de la position de l’administration fiscale est déterminante. Il en est de même s’agissant de la collecte des éléments de preuve du caractère animateur de la société. Rien ne doit être laissé au hasard. Si vis pacem, para bellum s’applique aussi en matière fiscale.

 

1 Ces avantages juridiques et fiscaux sont multiples. Seuls sont ici visés la transmission à titre gratuit et le bénéfice du pacte Dutreil-Transmission.

2 Contrairement à une idée reçue, ce n’est pas la délivrance de prestations de services aux filiales qui fonde le caractère animateur d’une holding.

 

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