Le salarié doit en théorie prévenir l’employeur un mois avant la prise du congé de paternité
Le futur parent doit prévenir son employeur un mois avant la date prévisible de la naissance
Désormais, l’article D. 1225-8 du Code du travail précise que le salarié informe son employeur de la date prévisionnelle de l’accouchement au moins un mois avant celle-ci.
Quelle conséquence si le salarié ne respecte pas cette obligation ?
Aucune sanction n’est prévue en cas d’absence de communication de cette information à l’employeur. Cependant, elle risque d’avoir des conséquences en cas de naissance avant la date prévue.
Comment s’appliquera la nouvelle interdiction d’emploi du jeune parent ?
L’une des principales nouveautés issues de la loi de financement de Sécurité Sociale de 2020 est d’imposer pour la première fois une interdiction de faire travailler le salarié pendant les 7 jours qui suivent la naissance. Jusqu’à présent, ni le congé de naissance de 3 jours, ni l’ancien congé de paternité de 11 jours n’étaient obligatoires pour le salarié. Ainsi, un salarié pouvait parfaitement accueillir un enfant sans rien réclamer à son employeur et sans s’absenter.
Or, l’article L. 1225-35-1 nouveau du Code du travail précise qu’il est interdit d’employer le salarié pendant le congé de naissance et pendant la période de congé de paternité de 4 jours minimale qui est accolée au congé de naissance. Cette prise de congé étant impérative, elle s’imposera à l’employeur comme au salarié même si les délais de prévenance n’ont pas été respectés.
Une première période d’interdiction d’emploi : le congé de naissance
Le congé de naissance est de 3 jours ouvrables. Il concerne les salariés quelles que soient leur ancienneté et la durée de leur contrat. Un salarié en CDD embauché pour la haute saison ou pour effectuer un remplacement et qui vient d’arriver en bénéficiera. Il est vrai que la perspective de ne pas être repris en CDD ou en CDI peut l’en dissuader.
Il est utile de rappeler que toute question de l’employeur sur ce sujet lors de l’entretien de recrutement serait considérée comme discriminatoire.
L’une des principales nouveautés est d’imposer pour la première fois une interdiction de faire travailler le salarié pendant les 7 jours qui suivent la naissance
Jusqu’à présent le congé de naissance pouvait être pris dans un délai raisonnable à compter de l’évènement. Ce n’est plus le cas. Le congé de naissance est obligatoirement pris après la naissance, à partir du jour de naissance ou à partir du premier jour ouvrable qui suit au choix du salarié. Les bénéficiaires sont le père biologique et le conjoint, concubin ou partenaire pacsé de la mère. Le père biologique en bénéficie, même si la naissance n’intervient pas à son foyer et qu’il est séparé de la mère. Le conjoint, concubin ou partenaire pacsé en bénéficie, même s’il ne s’agit pas du père biologique qui bénéficiera lui-même de son propre congé de naissance. En revanche, le conjoint, concubin ou partenaire pacsé du père biologique n’a droit à rien. La naissance de l’enfant peut intervenir à l’étranger. Le bénéficiaire devra apporter des documents attestant de sa paternité ou des liens avec la mère s’il ne s’agit pas du père biologique.
En complément du congé de paternité, le père a droit à un congé supplémentaire en cas d’hospitalisation immédiate de l’enfant
Une deuxième période d’interdiction d’emploi : le congé de paternité de 4 jours
Le congé de paternité ou d’accueil de l’enfant comporte une première période de 4 jours calendaires consécutifs faisant immédiatement suite au congé de naissance. Les parties ne peuvent y renoncer même en se mettant d’accord.
Les seules exceptions visent le cas du salarié qui ne remplit pas les conditions pour bénéficier de l’indemnisation et celui qui n’a pas informé l’employeur.
Cas dans lesquels le point de départ de l’interdiction d’emploi est reporté
Si la naissance de l’enfant intervient alors que le salarié a pris des congés payés ou des congés pour événement familial, le congé de naissance débutera à l’issue de cette période de congés. Cette précision est intéressante pour tous les employeurs qui apprendront cet été qu’un de leurs salariés est devenu père pendant ses congés d’été.
C’est le seul cas de suspension du contrat de travail envisagé par le Code du travail. Qu’en est-il du congé de naissance et des 4 premiers jours de congé paternité obligatoire lorsque le salarié est en arrêt maladie au moment de la naissance ? Il est possible de retenir qu’à son retour de maladie dans les 6 mois de la naissance, le congé de naissance serait perdu. Il n’y aurait pas d’interdiction d’emploi immédiate pendant 4 jours qui s’appliquerait, au retour de maladie. En revanche, ces 4 premiers jours qui n’auront pas été pris dans l’immédiat ne seraient pas perdus et pourraient profiter au salarié dans les 6 mois.
Quelle est la sanction si cette interdiction d’emploi n’est pas respectée par les parties ?
Le salarié, lui ne devrait s’exposer à aucune sanction. En revanche l’employeur s’exposera le cas échéant à des dommages et intérêts pour le préjudice subi par le salarié.
En complément du congé de paternité, le père, le conjoint ou le concubin de la mère ou la personne liée à elle par un Pacs, a droit à un congé supplémentaire en cas d’hospitalisation immédiate de l’enfant après la naissance pendant toute la période d’hospitalisation dans une ou plusieurs unités de soins spécialisés, pendant une durée maximale de trente jours consécutifs. (C. trav., art. L. 1225-35 ; C. trav., art. D. 1225-8-1 ; CSS, art. D. 331-6). Le décret du 10 mai 2021 modifie les conditions d’application de ce congé. Le congé impératif de 4 jours est prolongé à la demande du salarié. Si celui-ci souhaite en bénéficier, le congé supplémentaire pour hospitalisation sera nécessairement accolé au congé de 4 jours et ne pourra être pris ultérieurement. L’enfant doit être hospitalisé immédiatement après la naissance.
Le congé supplémentaire est de droit. Le salarié n’a donc aucune autorisation à demander à l’employeur, il lui suffit de l’informer, le plus tôt possible, par tout moyen (appel téléphonique, courriel, courrier…), sans aucun délai de prévenance et en justifier, par la suite, en produisant un bulletin d’hospitalisation. Le congé supplémentaire n’est pas fractionnable, il a une durée maximale de 30 jours consécutifs. Ce congé ne se justifie que tant que l’enfant reste hospitalisé.
Allongement et fractionnement du congé de paternité et d’accueil de l’enfant
Le salarié peut se contenter de prendre la durée minimale et obligatoire du congé de paternité et d’accueil et à ne s’absenter que 7 jours ou il peut décider de bénéficier de toute ou partie de son congé en une ou deux fois. Jusqu’à présent, le congé de paternité devait être pris en une seule fois. Or, désormais il pourra être fractionné en deux parties dont chaque période doit avoir une durée minimale de 5 jours, l’idée étant de permettre au père d’en bénéficier par exemple au moment de la reprise du travail par la mère.
1re option : le salarié prend l’intégralité du congé paternité en une seule fois
Il aura dans ce cas le droit de s’absenter 3 jours ouvrables au titre du congé de naissance, auxquels sera accolé un congé de paternité de 4 jours calendaires obligatoires et le congé facultatif de 21 jours calendaires en cas d’une seule naissance ou de 28 jours en cas de naissances multiples.
2e option : le congé de paternité est fractionné une fois
Le salarié pourra prendre le congé de naissance de 3 jours ouvrables, auquel sera accolé un congé de paternité de 4 jours calendaires, puis revenir travailler et bénéficier d’une 2e période de congé paternité de 21 jours calendaires (ou 28) qui doivent être pris dans les 6 mois qui suivent la naissance de l’enfant.
3e option : le congé de paternité est fractionné deux fois
Le salarié pourrait prendre le congé de naissance de 3 jours ouvrables, auquel sera accolé un congé de paternité de 4 jours calendaires, puis revenir travailler et bénéficier d’une 2e période de congé paternité d’au moins 5 jours calendaires et d’une troisième période de congé paternité d’au moins 5 jours calendaires qui doivent être prises dans les 6 mois qui suivent la naissance de l’enfant.
Le salarié s’expose donc à un refus légitime :
- s’il fractionne le congé en trois fois
- s’il réclame une période d’une durée inférieure à 5 jours : par exemple le salarié demandant à bénéficier des 4 jours impératifs, puis de 18 jours, ne pourra pas demander à prendre ses 3 jours restants même s’il en fait la demande dans les délais.
Allongement du délai maximal pour bénéficier du congé de paternité et d’accueil
Le congé doit être pris dans un délai de 6 mois à compter de la naissance. L’Administration avait précisé qu’il devait débuter effectivement avant l’expiration de ce délai. (Circ. DSS/2 A 2001-638 du 24-12-2001, II-1.)
Lorsque le salarié a bénéficié d’un congé pour hospitalisation, le point de départ du délai des 6 mois est reporté à la fin de l’hospitalisation de l’enfant.
Le nouvel article D.1225-8 du Code du travail précise que le salarié informe son employeur des dates de prise et des durées de la ou des périodes de congés mentionnées au moins un mois avant le début de chacune des périodes.
Il n’existe pas de modalités précises concernant cette information qui pourrait être faite par tous moyens auprès de l’employeur. Cependant, l’article D.1225-8 du Code du travail précise : « en cas de naissance de l’enfant avant la date prévisionnelle d’accouchement, lorsque le salarié souhaite débuter la ou les périodes de congé au cours du mois suivant la naissance, il en informe sans délai son employeur ». Il existe donc une exception au profit du salarié, dont l’enfant naît avant le terme prévu, le délai de prévenance n’étant pas opposable dans ce cas.
Les règles peuvent paraître simples à appliquer, mais tout le monde connaît le caractère imprévisible des dates de naissance et que ce ne sera pratiquement jamais le jour prévu. En pratique, quels seront les droits du salarié et la marge de manœuvre de l’employeur ?
Quelles seront les conséquences en cas de non-respect du délai de prévenance ?
La jurisprudence avait retenu que dès lors que le salarié a bien respecté le délai de prévenance, l’employeur ne peut ni s’opposer à son départ, ni en exiger le report y compris en mettant en avant la charge de travail (Cass. soc., 31 mai 2012, no 11-10.282). On pouvait s’interroger s’il était alors possible de refuser ou reporter le congé en cas de non-respect du délai. Or, la Cour de cassation a jugé à plusieurs reprises, à propos du congé parental d’éducation, que le non-respect par le salarié du délai de prévenance prévu par le Code du travail n’autorise pas l’employeur à refuser ou reporter ce congé.
Le congé de paternité étant un droit du salarié, on pouvait considérer que la même solution devait s’appliquer. Cependant le fait que le Code du travail envisage lui-même désormais le non-respect du délai de prévenance pour décréter que le salarié bénéficie dans ce cas des 7 jours obligatoires, peut changer la donne. Il est possible de soutenir a contrario qu’en dehors de cette durée obligatoire, l’employeur peut opposer au salarié le non-respect du délai de prévenance pour lui imposer un report des dates de congé. Plusieurs cas de figure peuvent se présenter.
Si la naissance a lieu à la date prévue :
Cela visera en réalité une minorité de situations qui ne poseront pas de difficultés particulières.
Si la naissance a lieu avant la date prévue :
Il s’agira de la situation la plus courante. Il convient de distinguer plusieurs situations :
- Le salarié a informé l ’employeur de la date d’accouchement prévisible, mais pas de la durée et des dates du congé.
C’est le cas de figure visé par le Code du travail, le salarié a rempli ses obligations vis-à-vis de l’employeur, mais la naissance intervient plus tôt que prévu. Il peut demander l’intégralité de son congé immédiatement soit 3 jours de congé de naissance + 4 jours de congé paternité obligatoire + 21 jours de congé paternité (ou 28).Ce texte risque de poser des difficultés d’organisation pour l’entreprise et de remplacement au pied levé du salarié accueillant un enfant pendant une période pouvant durer presqu’un mois.- Le salarié n’a pas informé l’employeur de la date d’accouchement prévisible ni de la durée et des dates du congé
La prise obligatoire de 4 jours calendaires s’impose même si le salarié n’a pas respecté le délai de prévenance. Il pourra donc en bénéficier en cas de naissance avant la date prévue. Il est possible de soutenir que l’article D. 1225-8 du Code du travail ne s’appliquerait pas dans ce cas. Le salarié n’ayant pas communiqué de date d’accouchement prévisible à l’employeur, il ne pourrait s’appuyer sur le droit immédiat au congé de paternité et d’accueil accordé en cas de naissance avant la date prévue.
Ce salarié aura bien sûr droit à ses 7 jours obligatoires, mais pour la prise du solde du congé, il serait tenu par le délai de prévenance d’un mois.
- Le salarié a informé l’employeur de la date de l’accouchement prévisible et de la durée et des dates de congé
Il est nécessaire d’interpréter l’article D.1225-8 comme ouvrant la possibilité de modifier les dates et les durées déjà fixées, en raison de la naissance plus tôt qu’annoncé.
Si la naissance a lieu après la date prévue :
Cette situation n’est pas visée par le Code du Travail. Si le salarié a bien informé l’employeur des dates précises pendant lesquelles il souhaite bénéficier du congé paternité, mais que l’accouchement a lieu ultérieurement :
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- Est-ce qu’il y a un report automatique des dates de congé de paternité qu’il aurait posées ?
- Ou est-ce que ses dates doivent être maintenues ?
- Ou est-ce que le salarié a le droit comme pour la naissance avant la date prévue d’imposer sans délai à l’employeur ses dates ?
Ni le congé de naissance, ni le congé de paternité et d’accueil d’un enfant ne peuvent être pris avant la naissance. Le salarié n’aurait pas droit à une indemnisation, ne pouvant apporter les justificatifs adéquats. Bien que cela ne soit pas prévu par les textes, c’est la troisième option qui doit être privilégiée. Le nouveau congé de paternité et d’accueil a été salué avec enthousiasme par les jeunes mères, mais ne semble pas faire l’unanimité parmi les pères qui n’auront peut-être pas tendance à s’en emparer. L’absence de maintien de salaire pour certains et les difficultés d’organisation dans l’entreprise peuvent être de nature à les dissuader d’en demander le bénéfice. Est-ce que l’interdiction d’emploi de 7 jours ne resterait alors que la seule avancée effective dans la majorité des cas ? L’avenir nous le dira.