Couverture du journal du 22/05/2024 Le nouveau magazine

Le micmac de l’abandon de poste

La loi prévoit désormais que le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de le faire est présumé démissionnaire. Ces nouvelles dispositions peuvent s’avérer obscures pour les entreprises. Alors comment appliquer la nouvelle présomption de démission ?

Elissaveta Petkova, avocate, Bordeaux

Elissaveta Petkova, avocate spécialiste en droit du travail – Barthélémy Avocats - Bordeaux © Atelier Gallien - Echos Judiciaires Girondins

Jusqu’à présent les entreprises en cas d’abandon de poste mettaient en demeure les salariés de justifier de leur absence et procédaient à leur licenciement pour faute grave. Il s’agissait d’une procédure très simple à laquelle elles étaient souvent confrontées au vu du nombre d’abandons de poste dans les entreprises. Désormais, avec la loi du « Marché du travail » du 22 décembre 2022 face à l’absence injustifiée d’un salarié, il conviendra de peser les avantages et inconvénients et la stratégie à appliquer pour la suite de la procédure. Le nouvel article L. 1237-1-1 du Code du travail prévoit que le salarié qui a abandonné volontairement son poste sans reprendre le travail après avoir été mis en demeure de le faire est présumé démissionnaire. Le décret d’application de cette loi s’est longtemps fait attendre, reportant ainsi l’entrée en vigueur de la réforme. Il est enfin paru le 17 avril 2023, suivi d’une foire aux questions- réponses publiée par le gouvernement le 18 avril 2023. Les nouvelles dispositions sont désormais clairement applicables pour toute absence d’un salarié de l’entre- prise. Cependant le « Questions-réponses » du gouvernement adopte une position extrêmement contestable en considérant que l’employeur n’aurait plus la possibilité de préférer licencier le salarié pour faute grave en cas d’abandon de poste. Vu les dispositions contradictoires de la position gouvernementale et le texte de la loi et du décret, il est donc désormais très difficile de s’y retrouver pour les entreprises. Quels sont les risques auxquels elle s’expose et comment appliquer le cas échéant cette nouvelle procédure de présomption de démission ?

L’EXISTENCE D’UN ABANDON VOLONTAIRE DU POSTE DE TRAVAIL

La présomption de démission ne peut être applicable que si le salarié a abandonné de manière volontaire son poste de travail. Il est donc nécessaire de mettre de côté toutes les situations où le salarié a été « contraint » d’abandonner son poste de travail. Le décret du 17 avril cite quelques exemples de ce type tels que : les raisons médicales, l’exercice du droit de retrait, l’exercice du droit de grève ou le refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à une réglementation ou la modification du contrat de travail à l’initiative de l’employeur. Par ailleurs, la simple absence injustifiée qui suit un arrêt maladie justifié, ne devrait pas constituer un abandon de poste.

FACE À L’ABANDON DE POSTE CLAIR DU SALARIÉ QUELLES SONT LES OPTIONS POUR L’EMPLOYEUR ?

  • Ne rien faire

L’employeur pourrait parfaitement laisser courir l’absence du salarié sans aucune réaction de sa part. Le travail n’étant pas fourni, il ne paiera pas le salarié. Le contrat de travail ne sera rompu ni du fait du salarié, ni de celui de l’employeur. Le « questions-réponses » du gouvernement précise clairement que l’employeur n’est pas tenu d’envoyer une mise en demeure au salarié qui est en abandon de poste. L’employeur ne prendrait aucun risque s’il laisse courir cette absence. Il pourrait envoyer un courrier au salarié pour constater son absence, mais sans le mettre en demeure de la justifier ou de reprendre le travail.

  • La mise en demeure du salarié en respectant la nouvelle loi sur la présomption de démission

La nouvelle loi précise que si l’employeur met en demeure le salarié de justifier de son absence ou de reprendre le travail en lui laissant le délai minimal fixé par le décret qui est de 15 jours à compter de la présentation de la lettre de mise en demeure, l’employeur le considérera comme présumé démissionnaire.

  • La mise en demeure sans respecter la nouvelle loi sur la présomption de démission

Il est également envisageable pour l’employeur de mettre en demeure le salarié de justifier de son absence, mais sans respecter le délai minimal de 15 jours (en indiquant par exemple 8 ou 10 jours) ou en précisant dans la mise en demeure qu’en cas d’absence de justification, il pourra envisager un licenciement et non une démission. Au vu des dernières précisions du gouvernement, il existe un doute sur la possibilité d’utiliser cette option. En effet, le gouvernement a expressément indiqué que si l’employeur désire mettre fin à la relation de travail avec le salarié qui a abandonné son poste, il doit mettre en œuvre la procédure de mise en demeure et de présomption de démission et qu’il n’aurait plus la possibilité d’engager une procédure de licenciement pour faute grave.

 

Cette position est extrêmement contestable pour plusieurs raisons :

  1. tout d’abord car les risques ne seront encourus que par l’employeur si jamais la présomption de démission a été contestée et requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la position gouverne- mentale n’étant pas opposable en cas de litige,
  2. ensuite car ni la loi, ni le décret ne prévoient l’impossibilité pour l’employeur d’engager une procédure de Or la position du gouvernement n’a aucune valeur juridique et ne saurait interdire à l’employeur d’exercer son pouvoir disciplinaire,
  3. la position du gouvernement est elle-même contre- dite par d’autres extraits du site internet du service public,
  4. elle a déjà fait l’objet d’un recours en excès de pou- voir devant le Conseil d’État visant à l’annuler.

Clairement le gouvernement a peur que les employeurs ne se saisissent pas de cette procédure de présomption de démission qui vise à assainir les caisses de Pôle Emploi et à limiter l’indemnisation et le nombre de chômeurs. Cependant l’employeur devrait garder sa liberté de licencier un salarié qui est en abandon de poste quelles que soient les précisions gouvernementales pour l’instant. Par ailleurs, quel serait réellement le risque que l’employeur pourrait encourir dans ce cas ? Si jamais il licencie le salarié alors qu’il aurait dû le présumer démissionnaire, il est extrêmement peu probable que le salarié lui-même conteste cette situation devant le Conseil de Prud’hommes pour que son licenciement soit requalifié en démission et qu’il perde ses droits au chômage. Par ailleurs, Pôle Emploi ne devrait pas être informé du motif exact de licenciement invoqué par l’employeur. En effet pour l’instant l’attestation Pôle Emploi permet juste de renseigner le motif de la faute grave, mais sans donner plus d’indications sur le motif exact employé par l’employeur. Ainsi, Pôle Emploi ne devrait pas être informé du contenu de la lettre de licenciement et savoir si l’employeur a licencié un salarié qui aurait abandonné son poste.

EN L’ABSENCE DE RÉPONSE DU SALARIÉ À LA MISE EN DEMEURE, QUELLE PROCÉDURE DOIT SUIVRE L’EMPLOYEUR ?

  • Si l’employeur n’a pas respecté la loi sur la présomption de démission :

Il peut tout d’abord ne rien faire et laisser le salarié dans l’entreprise en lui envoyant régulièrement, s’il le souhaite, des mises en demeure de justifier de son absence. Étant donné qu’il est clairement précisé dans les textes que l’employeur peut aussi choisir de ne pas envoyer de mise en demeure au salarié, pourquoi ne pourrait-il le laisser dans les effectifs, envoyant des courriers constatant son absence et sans décider de le considérer comme présumé démissionnaire ou le licencier ? Il peut aussi décider de le licencier pour faute grave ainsi que précisé plus haut. Si l’employeur n’a pas respecté strictement la procédure concernant la présomption de démission en prévoyant notamment un délai plus court dans la mise en demeure, il serait plus facile de défendre ensuite un dossier de licenciement et prétendre qu’il ne pouvait pas présumer le salarié comme démissionnaire.

  • Si l’employeur a respecté strictement les délais et les formes exigées pour la présomption de démission

Il pourra donc considérer le salarié comme démissionnaire. Est-ce qu’il doit envoyer un courrier au salarié au terme du délai des 15 jours sans justification de l’absence ? Aucun des textes n’évoque ou n’exige l’envoi d’un courrier en ce sens, cependant l’employeur a tout intérêt à l’envoyer au salarié pour acter de la rupture du contrat de travail pour cause de démission et lui rappeler qu’il est censé effectuer son préavis. En effet la rupture du contrat de travail n’est pas immédiate parce que le salarié reste toujours soumis aux dispositions sur le préavis de démission. Il s’agit de dis- positions tout à fait paradoxales au vu de la situation. Cependant la position exprimée par le gouvernement répond clairement à la question : conformément au droit le salarié à qui l’employeur demande d’exécuter son préavis de démission doit s’y conformer. Dans ce cas, le salarié exécute normalement son travail jusqu’à l’expiration du préavis. Si le salarié ne le fait pas, l’employeur peut lui demander une indemnité compensatrice correspondant aux sommes que le salarié aurait perçues s’il avait exécuté son préavis. Il est évident dans ce cas que le salarié ne va pas exécuter le préavis. Cela laisse donc la possibilité pour l’employeur, outre le fait de considérer le salarié comme démissionnaire, de pouvoir s’il le souhaite ensuite le poursuivre devant le Conseil de Prud’hommes pour réclamer le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis correspondante. S’agissant d’un salarié qui peut avoir un préavis plus ou moins long (parfois 3 mois pour les cadres), l’enjeu financier peut ne pas être neutre pour l’employeur qui serait ainsi dédommagé en raison du brusque départ du salarié de l’entreprise le laissant dans l’embarras. Au terme de ce préavis, qu’il soit exécuté ou non, l’employeur fournira au salarié l’ensemble des documents de fin de contrat, notamment le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte et la fameuse attestation d’assurance chômage sur laquelle il est censé préciser que le salarié a rompu le contrat de travail par l’effet d’une démission.

Il est nécessaire de mettre de côté toutes les situations où le salarié a été « contraint » d’abandonner son poste de travail

COMMENT LE SALARIÉ PEUT-IL CONTESTER LA PRÉSOMPTION DE DÉMISSION ?

D’abord le salarié peut se manifester pendant le délai de 15 jours qui lui est laissé pour justifier de son absence en apportant des arguments tels qu’un arrêt de travail ou les raisons qui l’ont poussé à quitter son poste de travail. Des contentieux pourraient parfaitement apparaître concernant des salariés qui vont invoquer un rappel d’heures supplémentaires qui n’aurait pas été payé, une situation de prétendu harcèlement ou une violation de l’obligation de sécurité et de résultat de la part de l’employeur, le non-respect par l’employeur de mesures de sécurité ou une modification unilatérale du contrat de travail par le fait de l’employeur. Ainsi, avant de tirer des conséquences d’une absence du salarié et le considérer comme démissionnaire, l’employeur a tout intérêt de s’assurer par un audit de la situation contractuelle du salarié que l’entreprise n’ait rien à se reprocher. Il serait facile pour un salarié de sou- tenir ensuite que l’employeur étant lui-même coupable d’un quelconque manquement à l’exécution du contrat de travail, son abandon de poste ne saurait être considéré comme une présomption de démission. Le salarié qui estimerait que la présomption de démission est infondée peut aussi une fois que le contrat de travail sera acté comme rompu, saisir le Conseil de Prud’hommes pour contester l’application de la présomption. Dans ce cas l’affaire sera portée directement devant le Bureau de Jugement et le juge aura un délai accéléré pour statuer, fixé à un mois. Ce délai semble tout à fait intenable au vu de la pratique actuellement applicable devant les juridictions. Si jamais le salarié obtenait gain de cause, la présomption de démission serait requalifiée par le juge en licenciement sans cause réelle et sérieuse voire un licencie- ment nul si jamais le salarié peut mettre en avant une situation de harcèlement, ou une situation de discrimination notamment à l’état de santé. Si le salarié bénéficie d’une ancienneté importante, le risque financier pour l’employeur peut être assez important. Par ailleurs, le salarié qui serait considéré comme démissionnaire sans avoir droit au chômage serait particulièrement revendicatif et motivé pour obtenir la requalification de cette rupture. C’est pourquoi malgré la position gouvernementale, les employeurs ont tout intérêt à n’utiliser la présomption de démission que dans des situations claires, face au désintérêt du salarié à l’égard de son poste de travail car il a trouvé mieux ailleurs ou a déménagé et pour des salariés qui auraient très peu d’ancienneté. Il a intérêt à vraiment l’éviter lorsque la relation contractuelle est conflictuelle et notamment lorsque le salarié a une forte ancienneté.

Le salarié qui serait considéré comme démissionnaire sans avoir droit au chômage serait particulièrement revendicatif et motivé pour obtenir la requalification de cette rupture

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