Echos Judiciaires Girondins : Avec l’état d’urgence sanitaire actuel, quelles sont les idées-forces que doivent avoir à l’esprit les parties à un bail commercial quant au paiement des loyers ?
Maître Olivier NICOLAS : « D’une part et contrairement à ce qui peut se dire, la loi et les dispositions prises par le gouvernement depuis la fin du mois de mars ne prévoient aucune dispense, suspension ou report de l’obligation du paiement des loyers commerciaux. D’autre part, un bail commercial est avant tout un contrat entre deux parties ayant la capacité de le négocier, de le signer et de l’aménager… ou pas ! Rien n’empêche donc les parties de s’accorder sur une modification ponctuelle ou permanente du loyer et/ou de ses modalités. D’autant plus que l’article 1195 du Code civil invite les parties à renégocier lorsqu’un changement de circonstances, imprévisible lors de la conclusion du contrat, rend le paiement du loyer excessivement onéreux. En ce cas, strictement rien ne change pour l’exigibilité du loyer mais le preneur peut demander au bailleur une renégociation et, en cas de refus ou d’échec, saisir le juge qui pourra réviser le contrat ou y mettre fin.
C’est le mécanisme (et non l’excuse) de l’imprévision, qui n’est absolument pas un motif d’annulation, de suspension, de diminution ou de report du loyer, mais un mécanisme à mettre en œuvre formellement avec des arguments réfléchis et justifiés.
Quant à la force majeure, rappelons 1/ que par principe elle ne fait que suspendre et non annuler les obligations qui ne peuvent être exécutées en raison d’un évènement 2/ dont on ne peut empêcher les effets par des mesures appropriées, 3/ que sauf dispositions prévues dans le bail, le bien fondé d’un tel motif est toujours susceptible d’être examiné par le juge et 4/ que la jurisprudence ne l’admet pas pour les obligations contractuelles de paiement de somme d’argent.
Enfin, invoquer l’exception d’inexécution par le bailleur de son obligation de mise à disposition des locaux pour ne pas exécuter celle de paiement du loyer implique de rapporter la preuve que c’est le bailleur qui empêche la jouissance des locaux par le preneur. Ce qui est bien différent de la réalité, à savoir les instructions gouvernementales interdisant l’accueil du public au sein d’établissements où sont exercées certaines activités.
Qu’il s’agisse d’une violation de la loi par le preneur, de la force majeure mise en œuvre unilatéralement ou d’un refus de renégocier par le bailleur, le juge pourra être saisi. Il faut ici rappeler que le Code civil érige au rang des dispositions d’ordre public celles imposant aux parties d’exécuter les contrats de bonne foi. L’appréciation de la bonne foi se fera nécessairement in concreto c’est-à-dire en fonction de la situation de chaque partie et des éléments qui seront échangés devant lui en cette période de crise sanitaire et économique. Donc si j’ai un conseil à donner aux preneurs comme aux bailleurs, c’est d’agir avec responsabilité et solidarité ».
EJG : Mais des dispositions ont été prises par le gouvernement pour aider les entreprises qui ne peuvent honorer leur loyer ?
O. N. : « Oui tout à fait, mais uniquement pour certaines entreprises, et en l’état du droit au 3 mai 2020, les loyers restent dus et aux échéances initiales. Si la loi du 23 mars 2020 a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure « permettant de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers », il n’en est sorti que l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 dont l’article 4 prévoit simplement que les entreprises « ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux ».
EJG : Et quelles sont les entreprises concernées ?
O. N. : « Il faut alors se référer à l’ordonnance n° 2020-317 du même jour et au décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 modifié par celui n° 2020-433 du 16 avril 2020, dont il ressort deux catégories de personnes physiques ou morales de droit privé exerçant une activité économique :
• celles qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité institué par l’ordonnance n° 2020-317 du
25 mars 2020 et également,
• celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
S’agissant des premières, le décret modificatif du 16 avril 2020 a ramené de 9 à 5 les conditions que doivent vérifier les entreprises pour bénéficier du fonds de solidarité. Elles doivent avoir débuté leur activité avant le 1er février 2020, ne pas se trouver en liquidation judiciaire au 1er mars 2020, avoir un effectif inférieur ou égal à dix salariés, avoir constaté lors du dernier exercice clos un chiffre d’affaires inférieur à un million d’euros ou si elles n’ont pas encore clos d’exercice, le chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 doit être inférieur à 83 333 €, et enfin elles ne doivent pas être contrôlées par une société commerciale ce qui exclut notamment les sociétés dont le capital est détenu par une holding qui détient la majorité des droits de vote.
Pour les secondes, l’ambiguïté de la rédaction de
l’ordonnance laisse un doute sur la nécessité de vérifier également les 5 conditions ci-dessus. Peu importe, il reste que seules peuvent se prévaloir des dispositions de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 les entreprises qui poursuivent leur activité dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et celles qui vérifient les 5 conditions ci-dessus. Ce qui ne leur permet pas de prétendre, sauf négociations avec leur bailleur, à une annulation, suspension diminution de leur loyer ou à un report de celui-ci. Quant aux autres, elles ne bénéficient d’aucune protection, sauf à obtenir celle du juge à défaut de négociation satisfaisante avec leur bailleur ».
EJG : Sur quelles échéances portent ces mesures protectrices lorsque le preneur peut en bénéficier ?
O. N. : « Le deuxième alinéa de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 – non modifié – nous indique qu’il s’agit des loyers et charges locatives dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Or, on apprend qu’à l’issue du Conseil des ministres exceptionnel du 2 mai 2020, le gouvernement a déposé au Sénat un projet de loi pour proroger du 24 mai au 24 juillet 2020 l’état d’urgence sanitaire. Il s’ensuit donc que la neutralisation des sanctions pour le preneur qui rentre dans l’une des deux catégories s’applique pour les échéances comprises entre le 12 mars et le 24 septembre 2020, si le parlement suit le gouvernement ».
EJG : Quid des loyers qui ne sont ou ne seront pas payés ?
O. N. : « Il est indispensable que les preneurs aient conscience qu’à défaut d’accord avec leur bailleur, avec ou sans intervention du juge, le moindre euro de loyer et charge afférente reste dû. Et même au-delà : il est susceptible d’une action en paiement, d’une saisie conservatoire voire d’une saisie-attribution si le bail est notarié, ceci à tout moment y compris dans la période de confinement. Et si le preneur ne rentre pas dans l’une des deux catégories susceptibles de bénéficier du dispositif de neutralisation des sanctions, il court le risque de l’application de la clause résolutoire. En ce cas, il pourra solliciter du juge saisi par le bailleur la suspension des effets de la clause résolutoire sur le fondement de
l’article L. 145-15 du Code de commerce ».
EJG. : Avez-vous, un conseil,
une précision ou une mise en garde ?
O. N. : Un conseil : les mesures préventives (mandat ad hoc ou conciliation), objet d’un article d’une de vos précédentes éditions, peuvent aussi être envisagées par le preneur pour lui permettre de bénéficier, sous certaines conditions, de l’assistance d’un professionnel indépendant et impartial pour négocier avec son bailleur, ceci de manière confidentielle.
Une précision, et c’était bien le minimum qui pouvait fiscalement être fait pour les bailleurs : les loyers que ceux-ci ont abandonné ou auxquels ils ont renoncé entre le 15 avril et le 31 décembre 2020 ne constituent pas, sauf exception, un revenu imposable depuis la loi de finances rectificative pour 2020 du 25 avril 2020.
Et enfin une mise en garde qui ne concerne toutefois pas la problématique du loyer : attention à l’article 3-1 de l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 portant création du fonds de solidarité qui depuis l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020, prévoit :
• que les aides versées au titre du fonds le sont sur la base d’élément déclaratifs,
• qu’il appartient au bénéficiaire de conserver pendant 5 années les documents attestant du respect des conditions d’éligibilité et du calcul du montant des aides et
• que les agents de la direction des finances publiques peuvent demander à tout bénéficiaire du fonds la communication sous un mois de tout document relatif à leur activité, notamment administratif ou comptable permettant de justifier des conditions d’éligibilité et du calcul du montant des aides,
• lesquelles pourront faire l’objet de récupération en cas d’irrégularité constatée ou d’absence de réponse ou de réponse incomplète.
