Par RONAN LE MOIGNE, avocat associé Lexymore
Nombreux sont ceux qui, hélas, pronostiquent un nombre significatif de défaillances d’entreprises au cours des prochains mois. Le fait est que certains dirigeants ou actionnaires pourront être amenés à se défaire de sociétés ou de filiales jugées parfois non stratégiques ou qui nécessitent une restructuration financière trop importante qu’ils ne pourront pas mener. Dans un tel contexte, les cédants pourront alors être amenés à accepter des prix de cession minorés, voire très sensiblement décotés. Mais vendre ou acheter en période de crise une entre- prise dont l’activité est plus ou moins réduite ou dont les résultats sont dégradés exigera d’agir avec prudence et rigueur en maîtrisant parfaitement les risques liés à ce type de transactions.*
LES RISQUES DE CESSATION DES PAIEMENTS ET DE NULLITÉ DES ACTES ACCOMPLIS EN PÉRIODE SUSPECTE
La reprise d’une société placée en redressement ou liquidation judiciaire correspond peu ou prou à un rachat dans un cadre juridiquement sécurisé sous l’égide du tribunal de commerce (on évoque alors le scenario d’une « reprise à la barre du tribunal », en présence des organes de la procédure collective). Les choses se présentent à l’inverse de manière plus complexe, si la société, sans être en état de cessation des paiements, peut le devenir compte tenu de sa fragilité financière et alors même que les parties ont entamé des pourparlers. Dans pareil cas, un audit approfondi de la société cible, la négociation de clauses d’ajustement de prix ou encore de clauses de garanties renforcées ne suffiront pas, en termes de sécurité juridique si survient une situation de cessation des paiements.
Rappelons que le défaut de dépôt de bilan dans les délais légaux constitue une faute de gestion
Rappelons en effet que la cessation des paiements constitue une notion fondamentale qui impose l’ouverture d’une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaire, dans un délai de 45 jours suivant sa constatation par le chef d’entreprise. En pratique, une société est en état de cessation des paiements lorsqu’elle est dans l’impossibilité de faire face avec son actif disponible (c’est-à-dire sa trésorerie en caisse, outre ses réserves de crédit (type facilité de paiement, moratoire négocié, valeurs mobilières de placement immédiatement réalisables)) à son passif immédiatement exigible. Rappelons pour mémoire, que le défaut de dépôt de bilan dans les délais légaux, constitue une faute de gestion susceptible d’engager ultérieurement une action en comblement de passif à l’encontre du dirigeant de droit ou de fait de la société, s’il est constaté une insuffisance d’actif dans le cadre de la procédure collective. La détermination de cet état de cessation des paiements n’est pas toujours facile à appréhender par anticipation, ce qui n’est d’ailleurs pas sans conséquence. En droit, les actes conclus avec une société en état de cessation des paiements mais qui n’a pas encore fait l’objet d’un jugement d’ouverture dans le cadre d’une procédure collective sont potentiellement susceptibles d’être annulés a posteriori comme étant réputés accomplis en « période suspecte ».
Le Tribunal saisi a posteriori pourra alors établir au vu des éléments du dossier, la date de cessation des paiements sans que celle-ci ne puisse être antérieure de plus de 18 mois au jour de prononcé du jugement d’ouverture. Compte tenu du risque de nul- lité de la transaction qui serait conclue au cours de cette période, l’acquéreur devra non seulement s’assurer que le vendeur demeure in bonis mais aussi que la cible n’est pas elle-même en état de cessation des paiements. À défaut, une remise en cause de l’opération de cession de droits sociaux sera envisageable. De même, l’acquéreur pourra être privé du droit de faire exécuter les garanties qu’il aura préalablement négociées avec le cédant, même si celui-ci lui doit une information sincère et loyale (application de l’article 1104 du code civil).
L’INTÉRÊT DU RECOURS AUX PROCÉDURES DE PRÉVENTION DES RISQUES : LA CONCILIATION
Pour tenter de circonscrire un tel risque, la société qui n’est pas en situation de cessation des paiements – ou si tel est le cas, qui ne l’est pas depuis plus de 45 jours – pourra solliciter par l’intermédiaire de son dirigeant le bénéfice d’une procédure de conciliation, définie à l’article 611-6 du Code de commerce.
Cette procédure vise à placer la société sous la protection du Tribunal dans le but de sécuriser les accords conclus sous l’égide d’un conciliateur. Si, par la suite, et sous certaines conditions, ces accords sont homologués dans un tel cadre, cela aura pour effet de cristalliser l’état de cessation des paiements à la date de signature de l’opération. Ainsi, la transaction ne pourra être contestée pour avoir été conclue pendant la période suspecte et se voir annuler.
Notons à ce titre que dès le mois de mars 2020, le gouvernement a procédé à certains aménagements en la matière, dans le but notamment de maintenir l’accès aux procédures de prévention, aux entreprises privées de trésorerie, en raison des mesures de confinement prises pour endiguer la propagation de l’épidémie. L’ordonnance du 25 mars 2020 a ainsi créé une période juridiquement protégée courant du 12 mars au 23 juin 2020 : si une société n’est pas en état de cessation des paiements à la date du 12 mars 2020 et que par la suite survient un tel état, cela ne contraint pas son dirigeant à déposer le bilan dans le délai précité de 45 jours. Peut également être retardée, la demande d’ouverture d’une procédure de conciliation laquelle pourra donc être obtenue malgré la survenance d’une cessation des paiements au-delà du délai de 45 jours. Le but de ces dispositions est de per- mettre d’aménager un temps suffisant pour structurer et négocier ce type de transaction dans un environne- ment complexe, crée par la crise actuelle tout en bénéficiant d’un cadre légal et plus sécurisé pour redresser les entreprises.
Plus récemment, de nouvelles mesures ont été prises en matière de conciliation
Plus récemment encore, de nouvelles mesures (ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020) ont été prises en matière de conciliation, afin d’en renforcer autant que possible l’efficacité : cette ordonnance prévoit notamment que depuis le 22 mai 2020 et jusqu’au 31 décembre 2020 inclus (y compris dans le cadre des procédure de conciliation en cours), une société débitrice pourra demander des délais de grâce avant toute mise en demeure ou poursuite à l’égard d’un créancier qui n’aura pas accepté, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l’exigibilité de sa créance.
De même, durant cette période, une société débitrice pourra solliciter des mesures de suspension des pour- suites jusqu’au terme de la mission du conciliateur, afin de préserver ses capacités à maintenir son activité, le temps de la négociation. Sécuriser la reprise d’une société qui se trouve dans une sorte de « zone grise » revient donc à faire en sorte que les tiers créanciers ou l’acquéreur ne cherchent pas à engager a posteriori la responsabilité des cédants, si dans les mois suivants l’opération, la société cédée devait finalement faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. L’acquéreur pourrait sinon être tentée de demander la nullité de la vente ou à tout le moins, la mise en jeu des garanties négociées avec le cédant.
LES RISQUES AFFÉRENTS AU PRIX DE CESSION ET À LA RESPONSABILITÉ DU CÉDANT
Un premier écueil doit être ici évité, tenant à la nullité d’une transaction qui serait conclue pour un prix symbolique. Une vente à l’euro symbolique pourrait en effet être annulée pour avoir été conclue à vil prix ou sans prix. Ce risque peut être partiellement circonscrit, si les parties conviennent d’ajouter à ce prix des obligations mises à la charge du repreneur dans le cadre de la transaction (par exemple la recapitalisation de la cible et l’apport en fonds propres, la reprise de certaines dettes existantes, ou encore l’engagement de substitution de garanties vis-à-vis des tiers créanciers). Là aussi, une rédaction rigoureuse de la documentation juridique s’avère indispensable, afin de bien faire apparaître les contreparties qui bénéficient aux cédants et, par conséquent, le caractère non critiquable du prix qui aura été négocié.
Ce type de transaction nécessite également de manier de manière réfléchie les clauses de complément de prix qui pourraient conduire à constater un prix négatif par l’effet d’une restitution ou d’un reversement à l’acquéreur d’une somme d’un montant supérieur au prix initialement décaissé.
De même, si les parties sont amenées à négocier une garantie de bilan portant sur les éléments d’actif et de passif de la société, elles devront là aussi agir avec discernement : en cas de mise en jeu de ce type de garantie, s’il n’y prend pas garde, le cédant pourrait être conduit à verser à l’acquéreur une indemnité d’un mon- tant supérieur au montant négocié dans le cadre des accords de garanties de bilan, si par la suite, l’acquéreur démontre avoir été trompé sur la réalité de la situation de la cible. Plus globalement, les vendeurs seront bien avisés au stade des pourparlers d’évaluer la réelle capacité de l’acquéreur à redresser l’entreprise et à en assurer la pérennité financière et opérationnelle au travers du projet d’entreprise présenté. À ce titre, l’engagement de l’acquéreur de recapitaliser la société pourra constituer une condition essentielle et déterminante à la transaction.
Enfin, les vendeurs veilleront dans le contenu des accords à ce que l’acquéreur prenne un certain nombre d’engagements de nature à assurer la bonne exécution du projet de reprise (tel que le maintien d’un site de production, la poursuite des engagements en cours…). Il reste à souhaiter que face aux défaillances d’entreprises annoncées, les transactions soient menées dans une logique d’anticipation pour permettre le redressement du plus grand nombre d’entre elles. Alors que vous envisagez d’acquérir ou de céder une entreprise, surtout anticiper !
